私募基金法律纠纷全方位实务指南

　　本书前四章按照私募基金募集、设立筹备、投资管理、退出等不同阶段的顺序，对相关制度、常见纠纷进行了归纳与分析。对从实务中受到重点关注的合格投资者制度、投资者适当性管理制度、私募基金的刑事风险、私募基金管理人的信义义务、私募基金结构化安排、刚性兑付条款、通道业务、名股实债以及投资中的知情权纠纷等问题进行了深入探讨，力求『全方位』展现并分析这四个阶段中私募基金可能出现的各种纠纷，并尝试归纳实务操作建议。

　　本书第五到七章对私募基金运行中涉及到的其他重点问题，如私募基金托管纠纷、私募基金争议解决之程序问题进行深度解读。此外，作者对私募基金中一些其他纠纷也做了介绍与分析，通过判例研究、以案说法的方式探讨了民刑交叉下私募基金纠纷的民事问题，力求更全面细致地展现私募基金可能出现的纠纷以及防范和救济机制。

　　王伟斌

　　2007年毕业于华东政法大学，取得法学硕士学位，现为上海市锦天城律师事务所管委会成员、高级合伙人、律师。王伟斌律师现任上海国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会等多家仲裁机构仲裁员。王伟斌律师擅长处理金融商事领域的疑难复杂及新类型案件，并曾为多家上市公司或大型国有企业的并购重组项目提供法律服务。

　　黄忠薇

　　2017年毕业于厦门大学，取得法学学士学位，现为上海市锦天城律师事务所律师。黄忠薇律师的主要执业领域为争议解决、私募基金。执业期间，黄忠薇律师主办了诸多金融商事领域多类疑难复杂及新类型案件，为多家大型国有企业、上市公司、PE机构发行基金提供法律支持，在私募基金的架构设计、合规运营、投资管理以及争议解决等方面积累了丰富的实务经验。

章
私募基金募集阶段
常见纠纷
节　私募基金募集行为概述
　一、私募基金募集行为监管概述
　二、合规募集流程
　　（一）募集行为
　　（二）募集机构
　　（三）募集流程
　三、违规募集行为
　四、违规募集的法律后果
　　（一）行政责任
　　（二）刑事责任
　　（三）民事责任
第二节　私募基金合格投资者制度
　一、我国现行法律规制下合格投资者的界定
　二、私募基金合格投资者标准的法律适用
　　（一）《资管新规》与《私募投资基金监督管理暂行办法》中合格投资者标准的异同
　　（二）《资管新规》与《私募投资基金监督管理暂行办法》的衔接适用
　三、变相突破合格投资者门槛的情形
　　（一）监管背景
　　（二）行政处罚案例
第三节　私募基金投资者适当性管理制度
　一、投资者适当性管理概述
　　（一）投资者适当性管理的理论依据
　　（二）投资者适当性的监管脉络
　二、投资者适当性的具体流程
　三、适当性义务与告知说明义务
　　（一）适当性义务
　　（二）告知说明义务
　四、违反投资者适当性义务的法律后果
　　（一）违反投资者适当性的责任定性
　　（二）管理人、销售机构的连带责任
　　（三）举证责任分配
　　（四）免责事由
　　（五）赔偿比例
　五、要点总结与建议
第四节　私募基金刑事风险
　一、非法吸收公众存款罪
　　（一）非法吸收公众存款罪的构成要件
　　（二）特殊情形
　　（三）非法吸收或者变相吸收公众存款的认定条件
　二、集资诈骗罪
　　（一）“以非法占有为目的”的认定
　　（二）主观故意的认定
　　（三）定罪量刑
　三、刑事案例
　四、要点总结与建议
第二章
私募基金设立筹备
阶段常见纠纷
节　私募基金管理人的信义义务
　一、管理人信义义务的内涵及产生原因
　二、管理人信义义务的规范现状
　　（一）管理人信义义务的原则性规定
　　（二）管理人信义义务规范的不足
　三、管理人信义义务的具体内涵
　　（一）忠实义务
　　（二）注意义务
　　（三）管理人职责的具体表现形式
　四、要点总结与建议
第二节　私募基金结构化安排的性质和效力的认定
　一、私募基金结构化安排概述
　　（一）基本含义
　　（二）结构化安排的产生及发展
　　（三）结构化安排的主要类型
　二、结构化安排的监管脉络
　　（一）“新八条底线”
　　（二）《资管新规》
　三、结构化安排中差额补足条款的效力和性质
　　（一）差额补足条款的效力
　　（二）差额补足条款的性质
　四、结构化安排是否因构成保本保收益而
无效
　　（一）保本保收益条款效力的相关规定
　　（二）司法层面对保本保收益条款效力的认定
　五、要点总结与建议
第三节　刚性兑付条款的效力分析
　一、刚性兑付的内涵及相关规定
　　（一）刚性兑付的内涵界定
　　（二）刚性兑付的相关规定
　二、典型刚性兑付条款的属性分析
　　（一）赠与说
　　（二）有限的赔偿责任说
　　（三）担保说
　　（四）借贷说
　三、刚性兑付条款效力认定的法律逻辑
　　（一）刚性兑付条款是否因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效
　　（二）若刚性兑付条款无效，合同整体效力如何
　　（三）过渡期间新老划断原则不影响其效力
判断
第四节　通道业务的法律风险及通道方职责探析
　一、通道业务的定义
　二、通道业务的发展
　三、通道业务的法律效力
　四、通道载体的法律性质
　　（一）信托关系说
　　（二）委托关系说
　　（三）折中说
　五、通道方的职责
　　（一）信托法律关系下通道方的职责
　　（二）委托法律关系下通道方的职责
　六、要点总结与建议
第三章
私募基金投资管理
阶段常见纠纷
节　投资阶段基金管理人的职责
　一、私募基金产品未备案
　　（一）基金合同是否属于未经备案不可生效的合同
　　（二）未备案是否影响合同效力
　　（三）司法实践观点
　　（四）责任承担
　二、尽职调查不到位
　三、投资方向不合规、超越合同约定的投资范围
　四、关联交易
　五、要点总结与建议
第二节　资本维持原则与清偿能力标准在对赌协议案件中的适用
　一、对赌协议的概念及交易结构
　二、对赌协议的司法现状及问题的提出
　　（一）“华工案”判决以前的司法实践状况
　　（二）“华工案”
　　（三）《九民纪要》观点
　三、“海富案”的启示与反思：对赌协议效力的
分析
　　（一）从商业角度考察对赌协议当事人的意思表示
　　（二）对《公司法》第20条的分析
　四、资本维持原则与债权人利益保护之间的
关系
　五、资本维持原则及债权人利益保护在实际运作中的边界：公司回购的财产来源限制
　　（一）公司回购或向股东转移资产的财产来源是判断是否符合资本维持原则的基准
　　（二）利润分配的财产来源
　　（三）对赌协议中公司回购的财产来源
　六、公司回购财产来源范围模式
　　（一）盈余模式
　　（二）可分配盈余模式
　七、清偿能力
　　（一）资本信用的式微和资产信用的兴起
　　（二）清偿能力标准的适用
　八、要点总结与建议
　　（一）关于对赌协议效力的问题
　　（二）关于对赌协议履行能力的问题
第三节　名股实债的认定及司法裁判路径分析
　一、名股实债的定义及常见交易结构
　　（一）名股实债的定义
　　（二）常见的交易结构
　二、名股实债产生的原因及监管趋势
　　（一）名股实债产生的原因
　　（二）名股实债的功能
　　（三）监管趋势
　三、股权与债权在学理上的界定
　四、司法裁判认定名股实债的案例
　　（一）认定为股权转让关系的案例
　　（二）认定为债权债务关系的案例
　　（三）小结
　五、名股实债中商事外观主义的适用规则
　六、要点总结与建议
第四节　私募基金投资篇之知情权纠纷
　一、公司法知情权相关立法沿革
　二、知情权纠纷争议焦点之股东身份
　　（一）章程规定
　　（二）原股东诉权
　　（三）继受股东
　　（四）隐名股东
　三、知情权纠纷争议焦点之查阅代理人
　　（一）查阅代理人辅助
　　（二）审计
　四、知情权纠纷争议焦点之会计凭证是否属于查阅范围
　　（一）司法实践现状
　　（二）会计账簿和会计凭证的关系
　　（三）司法实践观点
　五、知情权纠纷争议焦点之不正当目的
　　（一）“正当目的”概念之不确定性
　　（二）举证责任
　　（三）不正当目的的情形
　六、合伙企业知情权纠纷
　　（一）《合伙企业法》中关于合伙人知情权的相关规定
　　（二）合伙企业知情权相关案例
　七、要点总结与建议
　　（一）章程规定或股东间协议约定
　　（二）合伙企业中有限合伙人的知情权
第四章
私募基金退出阶段
常见纠纷
节　私募基金退出方式解析
　一、私募基金退出的基本方式
　　（一）上市退出
　　（二）并购退出
　　（三）回购退出
　　（四）清算退出
　二、上市退出锁定期
　　（一）首发上市后退出的锁定期
　　（二）上市公司非公开发行后退出的锁定期
　　（三）境外战略投资者退出的锁定期：3年内不得转让
　三、股权转让退出特殊方式分析——以S基金
为例
　　（一）S基金简介
　　（二）S基金的优势
　　（三）S基金的交易模式
　四、回购退出常见热点问题分析
　　（一）回购权触发前提——“反对票”的
认定
　　（二）协议约定是否可以成为向公司主张回购的有效理由
　　（三）其他股权回购价格的确定
　五、基金清算步骤
第二节　投资人退出救济途径之更换管理人
　一、契约型私募基金
　二、合伙型私募基金
　　（一）实体分析
　　（二）操作难点
　　（三）司法实践观点
　三、公司型私募基金
第三节　投资人退出救济途径之委托人
介入权
　一、委托人介入权的概念及行使条件
　二、行使委托人介入权的理论及实践困境
　三、投资人行使介入权穿透资管通道的典型
案例
　四、要点总结与建议
第四节　投资人退出救济途径之代位诉讼、派生
诉讼
　一、债权人代位权诉讼
　　（一）实操难点
　　（二）典型案例
　二、派生诉讼
　　（一）公司型私募基金
　　（二）合伙型私募基金
　三、要点总结与建议
第五章
私募基金托管纠纷
节　私募基金托管人的法律定位与职责分析
　一、投资人与托管人之间的法律关系
　　（一）应依据合同相对性原则判断
　　（二）投资人与托管人是否构成信托关系
　　（三）私募基金托管人是否应适用《证券投资基金法》的规定
　二、托管人与管理人是否构成共同侵权
　　（一）是否存在过错
　　（二）是否存在共同侵害行为
　三、私募基金托管人的职责分析
　　（一）私募基金托管人的一般职责
　　（二）托管人职责的具体分析
第二节　私募基金托管人具体职责的监管
边界
　一、托管人对基金产品备案的审查义务
　　（一）登记及备案对基金合同效力的影响
　　（二）私募基金产品备案的性质
　　（三）托管人在登记备案阶段的义务属性
　二、托管人对管理人划款指令、投资运作的审查
义务
　　（一）托管人对管理人划款指令、投资运作的审查为实质审查还是形式审查
　　（二）司法裁判观点
　三、托管人的信息披露义务
第三节　托管人召集私募基金份额持有人大会义务的分析
　一、有关基金份额持有人大会召集制度的相关
规定
　　（一）基金份额持有人大会召集制度的历史发展状况
　　（二）私募基金托管人是否负有召集基金份额持有人大会法定职责的分析
　二、关于私募基金托管人是否负有召集义务的两点思考
　　（一）未设定私募基金托管人召集基金份额持有人大会法定职责的立法考量
　　（二）基于基金份额持有人利益优先原则的
考虑
　三、要点总结与建议
第六章
私募基金争议解决之
程序问题
节　私募基金争议解决程序问题概述
　一、私募基金争议解决机构概述
　　（一）地域划分
　　（二）类型划分
　二、金融案件管辖法院介绍
　　（一）法院级别管辖介绍
　　（二）上海金融法院对在上海市辖区内的金融案件集中管辖
　三、国内几大仲裁机构介绍
　　（一）中国国际经济贸易仲裁委员会
　　（二）上海国际经济贸易仲裁委员会上海国际仲裁中心
　　（三）华南国际经济贸易仲裁委员会深圳国际仲裁院
第二节　诉讼管辖
　一、地域管辖的确定
　　（一）住所地法院管辖：工商注册地址与实际办公地址难以区分
　　（二）合同履行地法院管辖：实际判断合同履行地存在困难
　二、管辖权异议制度
　　（一）提起管辖权异议的目的
　　（二）滥用管辖权异议制度的风险
　三、向法院提起诉讼的其他问题
　　（一）送达
　　（二）审理程序
第三节　仲裁
　一、仲裁在民商事争议解决中的优劣
　　（一）仲裁机构受理金融类案件情况
　　（二）仲裁的优势
　　（三）仲裁的困境
　二、仲裁条款中涉及关联合同的问题
　　（一）具有主从关系的合同的争议解决方式约定不一致
　　（二）不具有主从关系但有关联关系的合同，争议解决方式约定不一致
　　（三）各委托人分别与管理人签署资管合同，委托人之间的争议解决方式的确定
　三、约定仲裁的其他热点问题
　　（一）约定或仲裁或诉讼的争议解决条款的
效力
　　（二）约定仲裁机构名称不准确时仲裁条款的效力
第七章
私募基金其他纠纷
节　民刑交叉下私募基金纠纷民事判例
研究
　一、“先刑后民”原则的适用标准
　二、案例分析
　三、要点总结与建议
第二节　“萝卜章”的法律风险及防范
　一、我国印章专项管理规定的发展历程
　二、企业印章的常用分类
　　（一）按照印章存在的形态分类
　　（二）按照印章的功能分类
　三、企业印章管理中的常见问题
　　（一）印章刻制启用不规范
　　（二）印章保管不当
　　（三）用印流程不规范
　　（四）印章停用处理不及时
　四、资本市场中的“萝卜章”事件
　　（一）国海证券“萝卜章”事件
　　（二）北京丰利挪用私募基金财产事件
　　（三）广发银行虚假保函事件
　五、“萝卜章”的法律后果分析
　　（一）伪造印章的刑事责任
　　（二）“萝卜章”的民事责任
　六、“萝卜章”的法律风险防范
　　（一）企业用印管理角度
　　（二）交易相对人审查角度
　七、遭遇“萝卜章”时的救济措施
　　（一）被冒用企业角度
　　（二）合同相对方角度

　　本书前四章按照私募基金募集、设立筹备、投资管理、退出等不同阶段的顺序，对相关制度、常见纠纷进行了归纳与分析。对从实务中受到重点关注的合格投资者制度、投资者适当性管理制度、私募基金的刑事风险、私募基金管理人的信义义务、私募基金结构化安排、刚性兑付条款、通道业务、名股实债以及投资中的知情权纠纷等问题进行了深入探讨，力求『全方位』展现并分析这四个阶段中私募基金可能出现的各种纠纷，并尝试归纳实务操作建议。

　　本书第五到七章对私募基金运行中涉及到的其他重点问题，如私募基金托管纠纷、私募基金争议解决之程序问题进行深度解读。此外，作者对私募基金中一些其他纠纷也做了介绍与分析，通过判例研究、以案说法的方式探讨了民刑交叉下私募基金纠纷的民事问题，力求更全面细致地展现私募基金可能出现的纠纷以及防范和救济机制。

　　王伟斌

　　2007年毕业于华东政法大学，取得法学硕士学位，现为上海市锦天城律师事务所管委会成员、高级合伙人、律师。王伟斌律师现任上海国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会等多家仲裁机构仲裁员。王伟斌律师擅长处理金融商事领域的疑难复杂及新类型案件，并曾为多家上市公司或大型国有企业的并购重组项目提供法律服务。

　　黄忠薇

　　2017年毕业于厦门大学，取得法学学士学位，现为上海市锦天城律师事务所律师。黄忠薇律师的主要执业领域为争议解决、私募基金。执业期间，黄忠薇律师主办了诸多金融商事领域多类疑难复杂及新类型案件，为多家大型国有企业、上市公司、PE机构发行基金提供法律支持，在私募基金的架构设计、合规运营、投资管理以及争议解决等方面积累了丰富的实务经验。

　　序　　言

　　随着我国经济的不断发展、居民财富迅速累积，私募基金作为配置居民财富的一种手段，其高风险高收益的特性也逐渐获得部分投资人的青睐；此外，资本市场也在各种机遇与挑战中壮大，而私募基金作为其中的重要力量，正在呈现质量与数量不断提升、监管与自律不断规范的良好发展态势，并在资本市场中占据了举足轻重的地位。截至2020年11月末，共有24，611家私募基金管理人在中国证券投资基金业协会登记，正在运作的私募基金数量为94，739只，管理基金规模为人民币15.91万亿元。【ZW（】参见《私募基金管理人登记及产品备案月报（2020年11月）》，载中国证券投资基金业协会：https://www.amac.org.cn/researchstatistics/report/zgsmjjhysjbg/202012/P020201216619763527393.pdf，后访问日期：2020年12月21日。【ZW）】

　　私募基金是以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。根据投资标的的不同，私募基金可分为私募证券投资基金、私募股权投资基金（包括私募创业投资基金）和投资于特定商品的其他类私募投资基金。私募基金呈现快速发展格局，有其深层次的原因：其一是私募基金给非上市公司特别是对中小科技创新型企业提供了重要的资金渠道，私募基金通过管理人在投资和风控方面的丰富经验，筛选出具有发展潜力的企业，并对其进行投资，以获取高额股权投资收益；其二是私募基金在并购中广泛采用杠杆融资，通过较小的股权融资配套成倍的债务融资，通过较少的资金撬动高昂的资金，从而大大降低资金成本。这种结构满足不同类型主体的需求，拥有较为富余的资金、追求较为稳固收益的主体作为优先级投资人，以获取较为稳固的资金投资收益；同时，这种结构给了经验丰富但资金不足、愿意承担投机风险的主体一种机会，可能以较低的资金成本，获得超高额的投资收益。

　　私募基金与公募基金一起构成《中华人民共和国证券投资基金法》所规制的两大投资基金类型，二者的区别主要体现在是否面向公众公开募集和发行。从监管要求的角度来看，对公募的监管要求和公募机构的准入门槛要求更为严格，而对私募的监管要求和准入门槛要求则较为宽松。这是因为公募面向广大公众进行公开募集，若在监管层面不加以管制，则容易引发社会性大型风险。但是，在强监管以及准入门槛过高的情况下，则不易刺激经济活力，在此背景下私募基金应运而生。

　　也正是基于公募基金和私募基金的上述特点，相比公募基金，私募基金在运作层面上拥有更高的自主性，主要面对有商务知识和经验、有能力评估和识别投资风险且符合资格的合格投资者，因而对私募基金一般会以相对自治和宽松的原则来进行监管。所以也有人称公募基金是普罗大众投资理财的渠道，而私募基金是面对“富人的游戏”。这里的“富人”不仅代指有充足资金的人员，更是指能够识别和评估风险，能够在投资收益和风险之间达到平衡的有经验人员。

　　从上述私募基金产生的背景以及初私募基金产生的意旨可以看出，私募基金作为一种高收益同时伴随高风险的投资方式，本身属于一种中性的投资方式，并无褒贬之义。而且实际情况是，快速发展的私募市场吸引着越来越多的投资者和各路资金参与其中。但不可忽视的是，由于私募基金行业在我国的发展时间较短，我国并没有太多针对私募基金的法律法规，且基金管理机构良莠不齐，行业规范程度和抵御风险能力仍有待提升。2018年“阜兴系”暴雷，后续良卓资产、金诚财富集团等多家私募基金管理机构相继出现兑付问题，暴露了