牛津通识读本:隐私

前 言
几乎每天都有报道说我们的隐私又受到了侵犯。差不多就在三十年前，我出版了另一本关于这一争议性题材的小书。现在读起《保护隐私权》，我们不可避免地会被技术进步带来的结构性变化所震撼。当然，引人瞩目的是网上个人信息的脆弱性。数字世界产生的其他威胁还有很多：生物识别技术、闭路电视监测、无线射频识别（RFID）系统、智能身份证，以及多重反恐措施的创新，都对这一基本价值产生了威胁，甚至在民主社会中也是如此。然而，与此同时，通过博客、社交网站（如MySpace、Facebook、YouTube、Twitter）和信息时代的其他发明所带来的私人数据的爆炸性增长也令人不安，这都使得简单的概括隐私权的重要性成为棘手的问题。Web2.0的出现使互联网从信息提供者升级为社区创建者。对八卦新闻的贪得无厌继续助长了追求轰动效应的媒体，这些媒体常常贬低私人领域的概念，而私人领域是我们合法主张的，知名人士被理所当然地侵扰，这令他们百口莫辩。
收集、储存、交换和使用信息的方式已经改变了，并且威胁个人隐私的特征也随之改变了。然而，尽管电子革命几乎触及我们生活的方方面面，但罪魁祸首不是技术本身，而是它的用途。就在本周，我在菲律宾了解到一项使用RFID芯片的提案，该芯片被广泛用于跟踪货物和患者的医疗数据及保护学生免受绑架。在皮肤下面植入芯片（像跟随主人的小狗一样）在追踪失踪人员（包括那些患有痴呆症的人）方面，显然有一定的优势。但这个代价是否太高？当我们听任自己的权利被视而不见—即使其目的是有益的，我们的社会还能是一个自由的社会吗？
尽管有这些非凡的技术发展，我在1980年思考的许多问题并没有根本改变。确实，在对这本书和过去三十年中其他著作所讨论的隐私权核心问题的分析中，我现在几乎找不到任何持异议之处！这一发现让人稍感宽慰。当然，我可能是错的。但是，尽管过了三十多年，我仍然认为，将隐私权扩展到“决策”问题（堕胎、节育、性偏好）并导致其与自由和自主权混为一谈（这种混为一谈是可以理解的）是错误的。我还从这样一个事实中得到些许安慰，那就是，虽然对隐私权减少的反乌托邦式预测甚嚣尘上，但很少提及这些和其他常常渗透在隐私权领域的“决策”问题。当隐私权倡导者警告说我们的信息社会带来了无数的危险时，他们却很少为这些问题伤脑筋，尽管这些问题很重要。这是否默认了隐私权的真正含义与我们对这个概念的直觉理解和使用是一致的？隐私权难道不是主要保护敏感信息的一种利益吗？当我们哀叹它的消亡时，难道我们不为失去对个人隐私的控制而感到悲痛吗？这种控制的本质是对我们私密的细节明确行使自主权，不管这些细节是被窥探到的还是被无偿公布的。
也许这种路径是错误的？为什么各种截然不同的隐私权不能作为同一基本理念的不同但相关的维度而共存？何不允许“信息隐私权”与“决策隐私权”和平共处呢？ 我觉得讽刺的是，美国法院原先片面忽视前者，而加强宪法对后者的保护，但现在可能风水轮流转了。而且有一些细微的迹象表明，如后文所述，人们承认迫切需要根据欧洲的思路来依法保护个人信息。我之所以抵触将隐私权等同于自主权，并不是因为否认权利的重要性，甚至也不是因为宽泛的表述这些权利易于获得法律上的认同，澄清这一点非常重要。相反，它所基于的信念是，通过将这一问题作为个人信息保护来处理，总是勉为其难地硬塞入隐私权这件紧身衣所造成的各种难题可能更容易得到解决。隐私权的概念已变得过于模糊和臃肿，难以对其进行有用的分析。这种含糊不清实际上削弱了隐私权价值的重要性，也阻碍了对其进行有效保护。
我对隐私和数据保护的论述主要是从法律的角度出发的。但是，尽管法律是保护隐私不可或缺的工具，这个主题显然还蕴含其他一些层面—社会、文化、政治、心理和哲学。此处我试图考虑这些和其他几种力量，它们塑造了我们对这个富有挑战性的概念的理解。
我研究隐私权的历程始于多年以前，当时我还是牛津大学的一名研究生。那时无论是文献（主要是美国人写的）还是立法（主要是斯堪的纳维亚地区的），都很少。代数据保护法律还处于萌芽阶段。当然，自那以后，情况发生了令人难以置信的变化。把这种现象描述为爆炸并不夸张。我涉足这个领域源于从学术上去努力阐明隐私权这个难以解释的概念。这种日益脆弱的权利的实际层面从未远离我们，它们也不可能远离，因为信息时代近在眼前。二元宇宙和它的多重数字形式，加上新的精密的电子监视装置和厚颜无耻的侵入性媒体，使人们对个人信息安全的任何自满都显得天真无邪。此外，我很幸运地参加了关于法律改革和其他的若干委员会，这些委员会致力于阐明隐私权千变万化的性质，并制定了可据以保护隐私的措施。从这些机会中获得的经验对我理解并判断隐私和数据保护产生了巨大的影响。我很感激香港法律改革委员会下属的隐私权分委员会的成员，从他们那里我学到了很多。
捍卫和保护隐私的运动是由世界各地的公益研究和倡导团体不屈不挠地发起的。在这危险的前线巡逻的是各类杰出人士，对他们，我们亏欠了很多。这些组织，特别是美国的电子隐私信息中心（EPIC）和英国的国际隐私组织，不仅捍卫隐私权事业，而且还对该问题几乎所有可以想到的方面都进行了严谨的研究，包括通常在许多法域中危险的隐私权状况，并定期提供信息。我特别向戴维·巴尼萨、罗杰·克拉克、西蒙·戴维斯、格斯·侯赛因和马克·罗滕贝格致敬，他们与其他群体和个人的众多劳动成果之一是，来自四十多个国家的一百多个非政府组织和隐私权专家于2009 年11月在马德里签署了一项隐私权未来的重要宣言。虽然这项宣言是在本书付梓后才能定稿，但仍有可能将其作为附录列入本书。
多年来，一群杰出的同事、隐私事务专员和其他研究人员以各种方式给我鼓励、建议和帮助。感谢约翰·培根—肖恩、埃里克·巴伦特、科林·本内特、马克·伯特霍尔德、乔恩·宾，已故的彼得·伯克斯、迈克尔·布赖恩、安·卡武克安、戴维·弗莱厄蒂、格雷厄姆·格林利夫、戈弗雷·卡恩、迈克尔·柯比、斯蒂芬·劳、查尔斯·拉布、梅甘·理查森、斯特凡诺·罗多塔、杰米·史密斯和奈杰尔·沃特斯。但任何人都不应因我本人在此处和别处出现的纰漏而承担责任。
牛津大学出版社的团队一如既往是这个项目的合作者。我特别感谢安德列亚·基根、埃玛·马钱特、凯拉·狄金森、克斯廷·德马塔和德博拉·普罗瑟罗。卡迪戈·拉马林根和她的SPI 团队做了出色的工作，将我的文本和图像转换成这么漂亮的一卷书，这已经不是次了。
在文稿的写作收尾时，甚至在阅读校样的时候，仍然持续涌现无数侵犯隐私的报道。请读者注意，你手中这本书的主题是非常不稳定的，对个人隐私的新挑战在等待着我们。为了保护和维系这一不可或缺的民主理想，我们需要警惕和决心。
雷蒙德·瓦克斯

本书从法律和道德层面讨论了隐私为何对我们如此重要，而什么又构成对隐私的侵犯。从某种程度上说，侵犯隐私的事情几乎每天都在发生。爱德华·斯诺登对美、英等国安全部门对公民实施监控的揭露，使得人们对个人隐私的关注显著增加。互联网给各种形式信息的安全性和完整性所带来的风险，在二十年前是难以想象的。人们搜集、存储、交换和使用信息的方式已经永久性地改变了，而随着网络日志、社交媒体以及信息时代其他发明的惊人增长，可访问私人数据的生成规模也达到了惊人的程度，而这无疑会给我们的隐私带来令人不安的威胁。对于哗众取宠的媒体不断散布的谣言，人们常常在无比愤怒之余，也在不断降低自身对隐私域的合理诉求。雷蒙德·瓦克斯通过考察隐私所涉及的方方面面，深入探讨了作为一种基本价值的隐私该如何与诸如安全、言论自由之间的利益冲突达成和解。

本书从法律和道德层面讨论了隐私为何对我们如此重要，而什么又构成对隐私的侵犯。从某种程度上说，侵犯隐私的事情几乎每天都在发生。爱德华·斯诺登对美、英等国安全部门对公民实施监控的揭露，使得人们对个人隐私的关注显著增加。互联网给各种形式信息的安全性和完整性所带来的风险，在二十年前是难以想象的。人们搜集、存储、交换和使用信息的方式已经永久性地改变了，而随着网络日志、社交媒体以及信息时代其他发明的惊人增长，可访问私人数据的生成规模也达到了惊人的程度，而这无疑会给我们的隐私带来令人不安的威胁。对于哗众取宠的媒体不断散布的谣言，人们常常在无比愤怒之余，也在不断降低自身对隐私域的合理诉求。雷蒙德·瓦克斯通过考察隐私所涉及的方方面面，深入探讨了作为一种基本价值的隐私该如何与诸如安全、言论自由之间的利益冲突达成和解。

雷蒙德·瓦克斯，香港大学法学和法理学荣休教授，隐私研究领域的国际quanwei，担任多个国家隐私法律改革委员会的咨询顾问，以及多家与隐私相关期刊的编辑委员会成员，主要研究领域为法学理论、隐私权和人权，著有《隐私保护》（1980）、《个人信息：隐私与法律》（1989）、《隐私》（1993）、《隐私与新闻自由》（1995）、《隐私与媒体自由》（2013）等。

前言　
章　对隐私的侵袭　
第二章　一种经久不衰的价值　
第三章　一种法定权利　
第四章　隐私权和言论自由　
第五章　数据保护　
第六章　隐私的消亡？　
　　　　附录　
　　　　索引　
　　　　英文原文　

本书从法律和道德层面讨论了隐私为何对我们如此重要，而什么又构成对隐私的侵犯。从某种程度上说，侵犯隐私的事情几乎每天都在发生。爱德华·斯诺登对美、英等国安全部门对公民实施监控的揭露，使得人们对个人隐私的关注显著增加。互联网给各种形式信息的安全性和完整性所带来的风险，在二十年前是难以想象的。人们搜集、存储、交换和使用信息的方式已经永久性地改变了，而随着网络日志、社交媒体以及信息时代其他发明的惊人增长，可访问私人数据的生成规模也达到了惊人的程度，而这无疑会给我们的隐私带来令人不安的威胁。对于哗众取宠的媒体不断散布的谣言，人们常常在无比愤怒之余，也在不断降低自身对隐私域的合理诉求。雷蒙德·瓦克斯通过考察隐私所涉及的方方面面，深入探讨了作为一种基本价值的隐私该如何与诸如安全、言论自由之间的利益冲突达成和解。

雷蒙德·瓦克斯，香港大学法学和法理学荣休教授，隐私研究领域的国际quanwei，担任多个国家隐私法律改革委员会的咨询顾问，以及多家与隐私相关期刊的编辑委员会成员，主要研究领域为法学理论、隐私权和人权，著有《隐私保护》（1980）、《个人信息：隐私与法律》（1989）、《隐私》（1993）、《隐私与新闻自由》（1995）、《隐私与媒体自由》（2013）等。

第二章 一种经久不衰的价值
当代人们对隐私的忧虑大多来自技术的作恶能力，而对私人领域的渴望，则远在电子监控和闭路电视的这些比特和字节“勇敢的新世界”之前。事实上，人类学家已经论证过，在原始社会中存在着一种近乎普遍的追求个人和群体隐私的欲望，而这一点在适当的社会规范中也得以体现。此外，并非只有人类寻求庇护，动物也需要隐私。

什么是隐私？
在一般的层面上，隐私的概念包含想独处、自由地做自己且不受他人窥视的束缚的欲望。这种窥视的束缚涵盖了从窥探和未经请求的公之于众，到对我们所需的“空间”的侵扰，这种空间是我们做出不受政府侵扰的私密决定所必需的。因此，“隐私”常常被用来描述一个被界定为“私人”的区域，在这个区域中，例如，妇女可以选择是否愿意堕胎，个人可以自由表达他或她的性倾向。因此，有关隐私的争论往往与有争议的道德问题（包括使用节育手段和色情制品的权利等）纠缠在一起。
在任何情况下，很明显，我们关心保护隐私的核心是个人与社会关系的概念。一旦我们认识到公共领域和私人领域之间的分离，我们就假定了一个共同体的存在，在这个共同体中，不仅这样的划分有意义，而且存在一种体制结构，使得这样一种解释成为可能。换句话说，假定“私人”的存在是以预设“公共”为前提的。

隐私和动物
人类喜欢认为其对隐私的渴望是独特的人类本性，是人类独有的伦理、智力和艺术需求的一种产物。然而，对动物行为和社会组织的研究表明，人类对隐私的需求很可能是由于其祖先是动物，而且人类和动物在自己的同伴中都有一些索要隐私的基本机制……对属地的研究甚至粉碎了这样一种浪漫的观念，即知更鸟的歌唱或猴子的尖叫完全是因为“动物的生趣”。但实际上，这常常是为获得隐私而发出的桀骜不驯的呐喊……动物研究的一个基本发现是，几乎所有的动物都在寻找个体隐居或小群体亲密的时期……动物为在隐私和参与之间取得平衡所做的努力是动物生命的基本过程之一。从这种意义上来说，对隐私的追求并不局限于人类本身，而是在所有有生命的生物和社会过程中产生的。
艾伦·韦斯汀，《隐私和自由》，鲍利海出版公司，1967年，第8—11页。

在过去的大约一个世纪里，人们对社会公共领域的参与遭受了持续不断的削弱。我们更加以自我为中心。正如社会学家理查德·桑内特生动表明的那样，我们对执着“联络”我们自己情感的后现代心理，彻底破坏了一个真正的政治共同体的前景。矛盾的是，过度亲密的关系已经毁掉了这个政治共同体：人们走得越近，交际就越少，痛苦就越大，他们的关系就越会自相残杀。
事实上，希腊人认为，在“自己”的隐私中度过的一生，顾名思义，就是“白痴的”。同样，罗马人认为隐私仅仅是一种暂时的避难所，是为了逃避公共领域的生活。汉娜·阿伦特对此有很好的描述：

在古代人的感觉中，隐私这个词本身所表明的隐私的私人特质，是非常重要的；它字面上的意思是被剥夺某物的状态，甚至是被剥夺了人的和人性的能力的状态。一个只过着私人生活的人，像奴隶一样不被允许进入公共领域，或者像野蛮人一样选择不建立这样的领域的人，就不是完全的人。

只有在罗马帝国晚期，人们才能察觉出隐私作为亲密区域的初阶段。
正如人们所预料的那样，古代和原始社会的人们对隐私表现出不同的态度。在开创性的研究《隐私权：道德和法律基础》中，巴林顿·摩尔研究了一些早期社群的隐私状况，包括古雅典、《旧约》所揭示的犹太社会和古代中国。在中国的案例中，他阐明了儒家对国家（公共）和家庭（私人）不同领域的区分，以及关于恋爱、家庭和友谊的早期文献如何产生了脆弱的隐私权。在公元前4世纪的雅典，隐私权得到了更有力的保护。他的结论是，只有在一个具有强大自由传统的复杂社会里，才能实现通信隐私。
我们对公共和私人区域的现代划分是政治法律思潮双重运动的结果。在16—17世纪，民族国家和主权理论的出现产生了一个明显的公共领域的概念。另一方面，确认一个不受国家侵犯的私人领域，是对君主（在一定时候是议会）主张的不受限制的立法权的回应。换言之，现代国家的出现、对社会和经济活动的管制，以及对私人领域的承认，是这种公私分离的自然先决条件。
然而，历史证据只能说明故事的一部分。社会学模型有力地表达了体现这种转变的社会价值。一个特别有用的社会学二分法是社区（Gemeinschaft）与社会（Gesellschaft）之间的区别。从广义上来说，前者是一个由内在化的规范和传统组成的共同体，这些规范和传统是按照地位来管理的，但通过爱、责任、共识和共同的目标来调节。另一方面，社会是自利的个体在所谓的自由市场上为个人物质利益而竞争的一种共同体。
这种区别通常表现为社区和协会之间的区别。前者几乎没有表现出公共和私人的区分，而后者的公私区别则很明显：法律正式规定了什么被认为是公共的。这种分化也阐明了政治和经济秩序。
公共和私人领域的分离也是自由主义的核心原则。事实上，“可以说，自由主义在很大程度上是关于私人领域的界限在哪里、根据什么原则来划分、干预从何而来，以及如何对干预加以审查的论争”。法律在多大程度上可以合法地侵入“私域”，这是一个反复出现的主题，特别是在19世纪的自由主义学说中：“19世纪法律思想的中心目标之一就是在宪法、刑法和管制法—公法，以及私人交易法—侵权行为法、合同法、财产法和商法之间，建立明晰的分离。”而刑法在执行“私人道德”方面的界限问题，则持续困扰着法律哲学家和道德哲学家。
约翰·斯图亚特·穆勒在《论自由》一书中阐述的“伤害原则”，自该书出版一百五十多年来，仍然是对大多数自由主义者关于干涉个人私生活界限的论述的一个试金石，而这也是对这一原则的一种检验。对穆勒来说：

人类有理由单独或集体干预他们中任何人行动自由的目的是自保。对一个文明社会的任何成员，违背其意愿而正当地行使权力的目的是防止对他人造成伤害。该成员自己的利益，无论是物质上的还是精神上的，都不是充分的理由。

隐私的价值
没有隐私的生活是不可思议的。但隐私实际上起到什么作用呢？除了在自由民主理论中的重要性外，隐私还为创造力、心理健康、爱的能力、建立社会关系、促进信任、亲密和友谊界定了一个领域。
艾伦·韦斯汀在他的经典作品中指出了隐私的四个功能，并将这一概念的个人维度和社会维度结合起来。，它产生了个人自主性；个人的民主原则与这种自主性的需要相关联—避免被他人操纵或支配的愿望。第二，它提供了情感释放的机会，隐私使我们能摘下我们的社交面具：

在任何一天，一个男人都可能在严厉的父亲、体贴的丈夫、搞笑的拼车人、熟练的车床操作员、工会代表、饮水机旁闲聊调情的人和美国退伍军人委员会主席等角色中转换。当他在一个特定阶段从一个场景转换到另一个场景时，他所扮演的角色在心理上是不同的……隐私……给了个人从工厂工人到总统，都有面具放到一边休息一下的机会。如果永远“戴着”面具，就会毁坏人体机能。

第三，它使我们能够进行自我评价—形成和检验有创造性的道德行为和思想的能力。第四，隐私为我们提供了一种环境，使我们能够分享秘密和亲昵的言行，并进行有限的受保护的交流。

私下的不检点
私下的言语包括相互之间直呼其名、合作决策、亵渎神灵、公开谈性、繁复的抱怨、吸烟、粗俗的非正式着装、“懒散”的坐姿和站姿、使用方言或不够标准的语言、喃喃低语和大喊大叫、顽皮地攻击和“开玩笑”， 不顾及他人的行为，这些行为虽微不足道，但具有潜在的象征意义、轻微的身体活动，比如打呼噜、吹口哨、咀嚼、轻咬、打嗝和胀气。
欧文·戈夫曼，《日常生活中的自我呈现》，道布尔戴出版社，1959 年，第128 页。

隐私的困境
然而，隐私并不是一种的善，可以简要地指出其七点不足之处。，隐私有时被认为是一种相当古板、拘谨的维多利亚价值观，用一位作家的话来说，隐私具有“一种受了伤害的文雅气质”。第二，更严重的是，对隐私的保密可能掩盖了家庭内部的压迫，尤其是男性对女性的压迫。女权主义者认为，女性受压迫的一个重要原因是她们被降格到家庭和家人的私人领域。而且，虽然国家倾向于控制公共领域，但国家不愿意侵犯私人领域—而这常常是剥削和暴力侵害女性的场所。

隐私与对女性的压迫
当隐私法限制侵入亲密关系时，它就禁止改变对亲密关系的控制……女权主义认为，妇女处于屈从地位的核心事项，正是身体这种地位、异性恋这种关系、性交和生殖这种行为，以及正是这种亲密的情感，构成了隐私原则所涵盖的核心，这很可能不是巧合。从这个角度来看，隐私的法律概念可以而且已经庇护了殴打、婚内强奸和妇女被剥削劳动的场所。
凯瑟琳·麦金农，《无须修改的女性主义：关于生活与法律的论述》，哈佛大学出版社，1987年，第101页。

第三，对隐私的庇护会削弱对罪犯和恐怖分子的侦查与逮捕。当然，对安全的威胁占据了当下的中心位置。有些人担心，过分积极地保护隐私可能会妨碍当局执法者履行其职责。第四，隐私可能会妨碍信息的自由流动，影响人与人之间的透明度和坦诚。第五，隐私会妨碍商业效率，增加成本。过分关注隐私会损害关键性个人信息的收集，减缓商业决策的制定，从而降低生产率。
第六，某些社群主义批评家认为，隐私权是一种不适当的个人主义权利，不应允许它凌驾于其他权利或社群价值之上。第七，如美国法官和法学家理查德·波斯纳，提出了一个反对隐私权的强有力的例证。他们认为，从经济角度来看，隐瞒贬损的个人信息可能构成一种欺骗。这一重要的批评值得仔细研究。
在试图隐瞒或限制个人信息的传播时，特别是当信息描述了他不光彩的一面的时候，个人是否以一种欺骗的形式参与其中？波斯纳断言：

如果人们为了误导而隐瞒个人信息，那么从这种程度来看，对信息提供法律保护的经济理由几乎相当于允许在货物销售中进行欺诈。

但是，即使人们认可经济角度，也不能意味着人们会接受对隐瞒个人信息的经济价值的评估。个人可能愿意放弃自己在限制这种信息传播上的利益，来换取个人信息自由流动的社会利益。换句话说，波斯纳没有证明，也可能无法证明他对“相互竞争的”利益的计算必然是正确的，或者至少有可能是正确的。
波斯纳还认为，对交易成本方面的考虑可能不利于对个人信息的法律保护。如果信息是不光彩而且准确的，就存在一种让公众普遍获得信息的社会诱因：准确的信息越发依赖于同信息有关的个人。因此，让一个社会有权获得这种信息，而不是允许个人隐瞒，是具有社会效益的。在没有不光彩信息或虚假信息的情况下，隐瞒信息对个人的价值超过了社群接触这种信息的价值。虚假的信息不会促进理性决策，因此没什么用处。

隐私权的含义
到目前为止，我一直在杂乱地使用“隐私”这个术语。我用它来描述各种各样的情况或利益—从寻求庇护到亲密的关系。这个概念根本就不是条理清楚的，这一点也不奇怪。虽然存在普遍的共识，认为我们的隐私受到了侵犯，因为私