像律师一样思考

要写出一本书，笔者深知需要知识、智慧、经验和耐性的积淀，从春之幼苗到秋稻飘香，成熟一定要经过岁月的煎熬。

这是一种淡泊的修行。

16年的律师从业经历，让笔者更深刻地理解了什么是水到渠成、瓜熟蒂落。当这部书渐成体系，并将部分文稿交给赵宏、黄会丽编辑的时候，仍惴惴不安。因个人水平有限，的确无法达到“写出水平、超越水平”。更何况，律师队伍里本就高手云集，下笔自然觉得压力满满。但笔者相信，知识除了可以从书本得来，还一定来自实践。16年的执业积淀和不断的思考，有些感悟的确能够达到厚积薄发。勤能补拙，笔者以不断的精雕细琢，尽量不贻笑大方。

在书稿将成之际，笔者先是得到黄编辑的鼓励和耐心指导，后又得到赵编辑的精心指教。赵编辑发来的《返稿意见》背后是艰辛的付出。有如此负责的编辑修正错误，实为人生之幸，笔者心怀感恩。

笔者为何要写这本书呢？初衷是，从实务的角度抽象地看律师职业，它是一项以智慧驱动的事业，不仅要让更多的人理解、支持律师的工作，而且还能给刚从事律师职业的同人们以启示，律师思维与论证是内外双修的功力。

比如，英国著名法官丹宁勋爵在其著作《后的篇章》中，讲了一个故事：凯恩斯到布雷顿森林参加货币会议，只有秘书陪同，他的美国朋友问他：“你的律师呢？”“我没有律师。”凯恩斯回答。

“那谁替你思考？”

丹宁勋爵的故事，仍具有现实意义。法治社会，没有律师，谁替你思考？从另一个角度来说，假如凯恩斯带了律师，这位律师会如何思考？能否胜任代替凯恩斯思考？毫无疑问，我们不得不考虑律师能否胜任的问题。

十余年来，笔者遇到了各行各业的委托人，但从未有过任何一位委托人，对律师能背诵法律条文的本领大加赞赏。委托人认为，律师知法，这是根本的要求。相反，委托人对于律师分析他所委托的事项的能力却极为赞赏。当律师对委托人的事项条分缕析，解开了委托人在法律上的疑惑的时候，也正是律师取得信任之时。

这正说明，律师真的不只是掌握法律就能胜任的职业。基于这样的思考，笔者找到了本书的体系。律师思维，属于法律思维。“法律思维，是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。”尽管律师思维属于“法律思维”，但笔者认为律师思维一定还具有自己的特质。因此，如果把“涵摄”作为法律思维的内核，那么，笔者试图解释律师职业中的“涵摄”。也就是说，当不同的律师为凯恩斯提供服务的时候，能否得到同一结论？能取得同一结论的那部分思维，是否遵循了同一的思维路径？能否抽象出共同的思维模式？

“律师思维”一定是一个尚待开垦的理论田野，会有更多的人在其中耕耘，并收获硕果。

希望本书能对读者有所帮助。因水平有限，也请各位多多批评、指正。

如何像律师一样思考？本书作者立足于实务研究，瞄准律师实务工作中*核心的要素——律师思维、案件事实的认定和分析、证据规则与证明、法律论证以及这些要素之间的相互关系。作者从律师执业方法论的角度对律师思维、律师工作进行分析，并援引多个知名案例，向有志于成为律师或已在律师事务所工作的各位读者清晰地展现律师应有的思维模式。

吴世柱 ,江苏圣典律师事务所律师(南京)。从业十余年，常年专注于刑事诉讼辩护、刑事风险防范、重大复杂的合同纠纷、企业法律风险规避、法律顾问等业务。

章 律师思维

节　律师职业的智慧思维 / 003

第二节　以理性辅佐证据的方式思考 / 009

第三节　研究律师思维能明确律师努力的方向 / 013

第四节　哲人境界 / 018

第五节　律师思维的特点 / 024

第六节　律师思维的养成 / 028

第七节　律师思维的运作 / 031

第二章 事实是适用法律的前提

节　导论 / 045

第二节　用两个案例看事实认定 / 049

第三节　律师要有一个好剧本并策划“演出” / 055

第四节　解决事实问题才是法律适用的前提 / 060

第五节　于欢案的事实认定问题对律师的启示 / 065

第六节　律师对事实的审查和确信 / 072

第七节　如何分析事实 / 085

第八节　事实分析之要素分析 / 100

第三章 事实的建构与呈现

节　建构事实的要求与表述 / 107

第二节　建构事实如何排除“合理怀疑” / 111

第三节　建构事实与论证的关系 / 114

第四节　以聂树斌案为例看事实的“建构”和“构造” / 121

第五节　对建构事实的补强方法 / 128

第四章 律师如何运用证据

节　证据和事实的关系 / 139

第二节　对证据要横看成岭侧成峰 / 144

第三节　让证据意见成为法官写入判决的理由 / 158

第四节　研究“证明标准”是扩展辩护思路的坦途 / 161

第五节　证据是律师论辩的论据 / 165

第六节　律师要构建自己的证据体系 / 172

第七节　刑事辩护的律师思维与证据运用 / 175

第八节　律师要做的证据分析和评估 / 190

第五章 律师的技能

节　导论 / 203

第二节　论证是律师的核心技能 / 207

第三节　论证的目的是说服 / 209

第四节　为说服做好充分准备 / 213

第五节　解读“伟大的判决”中的论证 / 216

第六节　律师可以为法官造法 / 221

第七节　出庭前的论证评估 / 230

如何像律师一样思考？本书作者立足于实务研究，瞄准律师实务工作中*核心的要素——律师思维、案件事实的认定和分析、证据规则与证明、法律论证以及这些要素之间的相互关系。作者从律师执业方法论的角度对律师思维、律师工作进行分析，并援引多个知名案例，向有志于成为律师或已在律师事务所工作的各位读者清晰地展现律师应有的思维模式。

吴世柱 ,江苏圣典律师事务所律师(南京)。从业十余年，常年专注于刑事诉讼辩护、刑事风险防范、重大复杂的合同纠纷、企业法律风险规避、法律顾问等业务。

法律思维为何被频频提及？研究律师思维有何意义？

长期以来，律师职业在知识和技能的关系上，往往以“精通法律”为律师的职业要求，而忽视了特殊的技能才是律师职业的根本要求。因为，律师是知行合一的职业，在互联网普及之前，的确需要人“精通法律”，但是在互联网时代，输入关键词，瞬间便可以获得需要的知识。显然，要求律师具有互联网那样强大的记忆和搜索能力并不现实。易言之，在一个能通过互联网迅速查找到法律条文及相关判例的时代，如何将法律运用到个案之中，提出能够实现当事人利益诉求的诉讼方案或解决问题的办法，才是律师职业的生命力所在。也就是说，“律师的方法”，才是当前迫切需要的。

“法律诚非背诵之学。”那么，在通过互联网可以查找到法律依据的情况下，律师的专业特性就非常明显了，凯恩斯需要借助律师的大脑思考，依赖律师的思维提供解决问题的方案并实现这个方案。所以，律师的工作，是针对不同的委托人、不同的个案诉求量身定制方案，提出具有事实、理由、依据的合法主张并去实现它。而长期的职业思考习惯，就成了律师独有的思维。律师执业的过程，就是通过思考不断增长智慧的过程。

互联网的普及以及更多的法律实践证明，当前，法律人对法律思维的认识，终于得到了理性的回归，已经成为共识。这无疑为法律人的职业努力指明了方向。

有关专家、学者以及实务界人士均强调法律思维的重要性。他们认为，法律思维才是法律职业人的核心技能。“法律人是否拥有独特的思维，取决于法律方法是否独特。如果法律方法是所有民众所拥有的，那么法律思维也就没有独立的地位，就和大众思维一样。” 从这个意义上说，律师职业的生命就是委托人虽然与律师具有同样的大脑，也同样能查找到同一部法律，但是无法像律师一样思考。正是思维的差异，使律师的职业更具有生命力。或者说，律师具有的独特智慧思维，才使律师职业充满魅力和生命力。

窃以为，律师职业得以兴盛的根本原因，就在于此。

法律规范是静态的，不会因人而异；而方法是动态的，具有因人而异的差别。有了这个认识之后，我们就会深刻理解“法律不是背诵之学”，而在于将法律规定应用于具体的案件，需要正确适用法律的方法。所以，通过法律职业资格考试之后的律师就要注重研究“律师的方法”，要有独特的律师思维。

比如，同一部刑法典以及同样的刑法四要件理论，这属于静态的、不变的法律知识，任何人都可以查找到它并能深入地学习它。但是，当个案事实摆在这些学习同样法律知识的人的面前的时候，结论却会因人而异。这是司法实践中法官和律师常常会面临的问题。

而对于律师来说，因自己提出的观点需要借助法官的认可才能得以实现，所以，律师解决个案，从一开始就决定了对律师思维的广度和深度的检验，而这正是知识和方法的区别所在。所谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”正是此意。