竞争法总论 历史与规范融合的视角

        本书解释了什么是竞争、为什么要保护竞争以及如何保护竞争，据此提出一种理解竞争法律实践的视角和方法。市场是资源配置的一种方式，更是优化生产规模、组织劳动分工的一种方式。竞争是市场的运作机制，推动市场价格不断接近于均衡价格。在实现均衡的过程中，经营者的市场份额发生改变，生产规模不断优化，劳动分工持续深化，进而为新知识的创造提供取之不尽、用之不竭的动力，为变革提供秩序保障。如果把整个经济运行体系比作一个人，那么，市场竞争就是这个人的血液循环系统，它既维持稳定，同时也催生变化，实乃成长所必需。市场经济越发达，竞争对于经济增长的作用越显著，越需要法律保障。以反垄断和反不正竞争为主体内容的竞争法，应当强化价值引领，运用SCP范式评估特定行为的效果，以实施指南和实施机制为抓手持续推进制度建设。

       董笃笃
       河南人。郑州大学升达经贸管理学院计算机科学与技术专业工学学士，中南大学经济法学硕士，中国人民大学经济法学博士、理论经济学博士后。现为广西大学法学院副教授。

导　论
　节　什么是总论
　　一、总论阐释规范，而非描述规律
　　二、总论挖掘理念，而非罗列概念
　　三、总论指明价值目标，而非调和权衡方案
　　四、总论促进价值、事实与规范三者之间良性互动
　第二节　为什么写竞争法总论
　　一、竞争法总则的缺失
　　二、竞争法总论的不足
　第三节　怎么写竞争法总论
　　一、竞争法总论的研究思路
　　二、竞争法总论的研究内容
章　竞争法律实践产生与发展过程中的市场竞争
　节　市场竞争注入贸易限制规制制度的过程
　　一、两个以上不同主体联合实施的贸易限制
　　二、单个主体独自实施的贸易限制
　第二节　被视为行动自由的市场竞争
　　一、以确保对抗自由为宗旨的早期《谢尔曼法》判例
　　二、以保障公平对抗为宗旨的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》
　第三节　与经济效率融为一体的市场竞争
　　一、反托拉斯调整宗旨的转型：从行动自由到经济效率
　　二、行为违法性认定标准的重构：竞争损害的确立、实施与困境
第二章　行动自由与市场竞争的区别
　节　中世纪公平价格理论中的经济强制与行动自由
　　一、公平价格理论的价值诉求与理论渊源
　　二、公平价格理论的规范体系及其调整对象
　第二节　从公平价格到自由意志再到理性意志
　　一、亚里士多德本质目的论被抛弃
　　二、以自由意志为出发点的规范体系及其调整对象
　　三、从自由意志扩展至理性意志
　第三节　经济学理论中的市场竞争
　　一、经济学的价值诉求与研究对象
　　二、竞争在经济学规范体系中的内涵
第三章　市场竞争与经济效率的渊源
　节　市场竞争与帕累托的融合与分离
　　一、均衡状态视角下市场竞争与帕累托的融合
　　二、均衡分析视角下市场竞争与帕累托的分离
　第二节　市场竞争与经济效率之间关系的重塑
　　一、均衡与变革的分离
　　二、判断竞争自身是否遭受扭曲的工具或认定标准：配置效率
　　三、考察竞争是否充分发挥作用的工具或考察因素：生产效率或动态效率
　第三节　经济增长视角下市场竞争与经济效率的统合
　　一、竞争作用于实物资本积累的机制
　　二、竞争作用于劳动供给增加的机制
　　三、竞争作用于技术进步的机制
　　四、市场经济越发达，竞争对于增长的作用越显著，越需要法律保障
第四章　市场竞争如何注入法律实践
　节　市场竞争注入法律实践的模式
　　一、以命令和控制为核心的实施模式及其不足
　　二、以信任、交互和责任为核心的协同模式及其不足
　第二节　协同何以可能：强化价值引领
　　一、行为违法性认定的分析框架：SCP范式
　　二、运用SCP范式评估经营者决策的必要环节：相关市场界定
　　三、运用SCP范式评估经营者决策的重要工具：竞争状况评估
　　四、SCP范式适用领域的扩充：从反垄断到反不正当竞争
　第三节　协同何以推进：优化治理体系
　　一、以实施指南为主要载体的竞争法律规范
　　二、注重民事诉讼、竞争行政执法与产业监管相互配合的信息搜索机制
　　三、以标准化、商业道德与法律相互交融为特点的实施方式
　　四、容纳合同无效、民事责任与行政责任的综合性法律后果
第五章　促进并保障市场竞争的制度体系
　节　公平竞争审查：协调宏观调控与市场竞争的关系
　　一、仅限于事后救济的行政垄断规制制度
　　二、强调事前救济的公平竞争审查制度及其完善
　第二节　反垄断：保障竞争自身不被扭曲
　　一、滥用相对优势地位与滥用市场支配地位的关系：区分均衡与变革的必要性
　　二、知识产权领域的反垄断规制：明确区分均衡与变革
　　三、定价算法默示共谋的反垄断规制：创设新型均衡过程或市场类型
　第三节　反不正当竞争：促进竞争充分发挥其激励变革的间接作用
　　一、非诚勿扰案和费列罗案：特别侵权法与竞争法的差异
　　二、王老吉红罐案：从公平到质量
　　三、“互联网专条”：从诚信到安全
　第四节　实施机制与法律责任：优化竞争治理体系
　　一、民事诉讼与行政执法的地域管辖
　　二、民事诉讼与行政执法各自的功能定位
　　三、民事诉讼与行政执法的配合衔接
结　语
　　一、总论开示内含于法律实践中的理性
　　二、总论以立法上的总则为归宿
　　三、总论有待分论予以落实
主要参考文献
附　录
　附录一：公平交易法（征求意见稿）及起草说明（工商法函字〔1993〕第47号）
　附录二：反不正当竞争法（草案）（国函〔1993〕80号）
　附录三：反垄断法（草案）（国函〔2006〕53号）
　附录四：反不正当竞争法（修订草案送审稿）（2016年2月25日征求意见稿）
　附录五：反不正当竞争法（修订草案）（2017年2月26日征求意见稿）

        本书解释了什么是竞争、为什么要保护竞争以及如何保护竞争，据此提出一种理解竞争法律实践的视角和方法。市场是资源配置的一种方式，更是优化生产规模、组织劳动分工的一种方式。竞争是市场的运作机制，推动市场价格不断接近于均衡价格。在实现均衡的过程中，经营者的市场份额发生改变，生产规模不断优化，劳动分工持续深化，进而为新知识的创造提供取之不尽、用之不竭的动力，为变革提供秩序保障。如果把整个经济运行体系比作一个人，那么，市场竞争就是这个人的血液循环系统，它既维持稳定，同时也催生变化，实乃成长所必需。市场经济越发达，竞争对于经济增长的作用越显著，越需要法律保障。以反垄断和反不正竞争为主体内容的竞争法，应当强化价值引领，运用SCP范式评估特定行为的效果，以实施指南和实施机制为抓手持续推进制度建设。

       董笃笃
       河南人。郑州大学升达经贸管理学院计算机科学与技术专业工学学士，中南大学经济法学硕士，中国人民大学经济法学博士、理论经济学博士后。现为广西大学法学院副教授。

       前　言

       竞争，是一种特殊的社会现象，更是一种新的独立的价值目标。目前，在中国这片古老的土地上，竞争正在被持续注入法律规范，继而转换成法律实践。为了跟随并融入这一转换进程，本书解释了什么是竞争、为什么要保护竞争以及如何保护竞争，希望借此成为一本介绍竞争法调整宗旨、规制对象、分析方法和治理体系的教科书。
       本书缘起于竞争法教学实践。2017年11月至2021年7月，我在华东政法大学知识产权学院工作，承担知识产权专业本科生必修课“竞争法”的教学任务。经过将近4年的艰辛打磨，在“竞争法”的课堂上，本书的轮廓逐步显现，内容也日益丰盈。
       2021年11月，我入职广西大学法学院，也因此有了随时向许光耀教授当面请教的便利条件。经过许老师的耐心点拨，本书的棱角渐次清晰，观点更加明确，文字也开始变得些许豁达、开朗甚至略显随性。今天，能够出版这本《竞争法总论》，以此作为后续研究的起点，并纪念华政那段弥足珍贵的“竞争法”教学经历，同时实现5年前在《竞争政策法制化研究》（法律出版社2017年版）一书后记中许下的关于系统论述何为竞争的愿望，我很知足，也心生感激。感谢华政知识产权学院给我机会，使我次走上竞争法课程的讲台，完成心中一大夙愿。尤其要感谢黄武双教授的信任、支持和教导。每次聊到如何把课上好，黄老师总会不厌其烦地告诫我：“讲例子、讲例子！”此外，本书的出版获得华政“高水平学科团队培育——科创中心建设的法制保障”项目资助，感谢刘宪权教授和吴允锋教授的提携，感谢法律出版社刘晓萌编辑的信任和帮助。当然，更要感谢广西大学法学院，给了我延续竞争法理论研究的机会，以及正式启动自然法理论研究的平台。希望在邕江之畔，我既能完成“促进竞争的法治保障”这一全新课题，又能为自然法理论的传承贡献力量。
        竞争法，魅力十足，是我进入法学以来的情感归宿。现在看来，胆敢挑战竞争法总论，我也真是无知者无畏。可既然动了念头，那就只好先写出来。在写作过程中，导师王艳林教授、吴宏伟教授和吴汉洪教授对本书的整体架构、重点内容、具体表述和文献资料均给予了明确细致的指导，好友黄硕、雷震文、叶一舟和周孝通读了初稿并提出修改意见。尽管如此，由于我自身能力不足，错误或不当之处在所难免，敬请读者不吝指正。

       董笃笃
       2022年3月18日于广西南宁

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