私法(第17辑第1卷 总第33卷)

 谢怀栻教授序
中国自古以来没有“私法”。人民之间不存在“私法关系”。就连婚姻关系，也是受统治的(受家长、族长和父母官的管制)。新中国成立以后，仍旧不承认“私法”，把民法作为公法。婚姻方面，虽然提倡“婚姻自由”，但是婚姻登记还是被“组织”或“单位”所控制，所掌握。甚至对民事诉讼，也要讲“无限制干预”。这种情况极大地阻碍了我国经济的发展。
直到20世纪80年代，情况才大变，“私法”概念得到承认，“私人”之间的“私法关系”得到承认，企业之间的“私法关系”也得到承认。“私法”与“公法”(宪法、刑法、诉讼法)能够并肩而立了。
正因如此，在我国的法学中，对私法的研究仍较薄弱。私法方面的一些原理，一直没有得到充分彻底的阐述和研究。可是一个国家的法律文化中，私法文化如果得不到充分的发展，这样的法律文化必将是虚弱的。因此，要提高我国的法学理论水平，丰富我国的法律文化，就必须特别加强对我国私法的研究，特别是提倡私法精神，发扬私法文化。
北京大学的一些中青年法学者有鉴于此，特别办了《私法》这个出版物，聚集了一些对私法研究特别有认识、有兴趣的学者，致力于私法的研究，将他们的研究成果发表出来，为我国私法文化的建设贡献力量。这是一件非常值得称道的事。我相信他们的努力一定会成功，特书数语以表祝贺。

谢怀栻 
2001年4月
王利明教授序
《私法》的主编易继明博士请我为他的出版物作序，我感到非常高兴。
公法、私法之分肇始于罗马法时代。此后，在欧洲漫长的历史长河中，私法不仅吸收了教会法、各地习惯法等营养，而且借助于资本主义经济和思想文化的蓬勃发展，逐渐形成了一种内涵丰富、影响深远的私法传统以及私法文化。这种私法传统和私法文化，一方面为西方文明的产生、发展和繁荣提供了思想动力和制度保障，而另一方面，西方文明的兴盛也为私法制度和私法精神的完善、深化与发展提供了原动力和物质基础。因此，可以说，私法传统和私法文化是欧洲资本主义发展的重要元素之一。
众所周知，私法传统在我们国家一直未能形成与发达，其中的原因较为复杂，既有经济方面的原因(比如资本主义生产方式在我国迟迟不能发展)，也有社会文化方面的原因(比如儒家的道德规范对整个中华文明的影响)。在我看来，私法传统对于一个民族来说非常重要。它不仅影响到法律制度及法律文化，而且对于一个民族的制度选择、思维习惯、行为方式等也产生着广泛而深远的影响。现阶段，我国正在致力于社会主义市场经济建设和民主法制建设，努力实现中华民族的伟大复兴，在这个过程中，加强民商立法、弘扬民法精神、培育私法文化，对于我们实现这一伟大目标将发挥举足轻重的作用。
加强民商立法，在当前主要是制定民法典。我国民法典的制定自20世纪50年代初期以来，曾为无数的学者所呼吁和企盼。迄今为止，我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制定了较为系统完备的法律。它们尽管在名称上未被称为法典，但实际上已具备了法典的特点和功能。然而，民法典至今仍未出台，许多学者曾呼吁，在刑法典的修改工作完成以后，民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。我认为民法典的制定的必要性并不仅仅在于法律工作者的热烈企盼，而主要在于我国经济和社会发展的迫切需要。民法典的制定，正是实行依法治国战略，完善社会主义市场经济的法律体系的重要标志。通过制定民法典，全面地将公民法人的民事权利法定化、明确化，充分保护其合法权益，并使人民法院审理民事、经济案件有法可依、有章可循。通过制定民法典，可以为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使其明确自由行为的范围，逾越法定范围的后果和责任，从而对其行为后果有合理预期，这就能从制度上保障市场经济的良性运转，从而有利于市场经济秩序的建立。通过制定民法典，还能够弘扬人格独立、人格平等、契约自由、责任自负等理性的精神，这些都是建立法制社会所必需的。
随着我国《合同法》的制定颁行，市场经济合同活动的规则由以前纷繁、复杂、冲突与落后的状态走向统一和谐与完善。作为民法典重要组成部分的《合同法》的出台，是我国民法典制定工作的一个重要步骤。在《合同法》制定以后，如何加快民法典其他部分的制定步伐呢？考虑到我国民法典不太可能采取“一步到位式”的法典编纂方法，而只能采用分段制定、后通过汇编整理修订的方式来完成，因此，我们目前应该着重考虑民法典体系的总体设计。我认为，我国民法典总体上应采用大陆法系的民法典体系，同时应采用潘得克顿式(德国式)的模式，既要有总则，又要明确区分债权与物权。但传统的大陆法系民法典体系具有的几个缺陷应加以克服。首先，在传统民法典的体系中缺乏独立的人格权制度。而人格权制度既无法在总则的“民事主体制度”中作出规定，也不能在侵权法中规定，因此，人格权制度应该独立成编，并置于分则之首。其次，传统大陆法系的民法根据债的发生原因，将侵权行为法仅仅作为债法的组成部分，这种模式强调了侵权行为制度与债法其他制度的共性，却忽略了侵权制度所具有的更强的个性。而且由于债权总论中的许多规则无法适用于侵权制度，从而造成了债法体系的不和谐。同时，将侵权法放在债法之中也限制了极为复杂的侵权制度的发展。因此，我认为侵权法应该从债法中分离出来，作为民法分则中的一个独立制度。侵权法与债法的分离，并不意味着债法制度的消亡，债法的基本规则仍将与合同法及其他债法制度(如无因管理、不当得利)共同组成“债与合同法制度”，放在侵权制度之前。
在民法典体系确立之后，我们需要分阶段、分步骤，根据社会生活的实际需要程度展开民法典的制定工作。我认为，当前要做的项工作应当是加快物权法的制定工作。作为调整人对生产资料、生活资料的支配与使用的重要法律制度，物权法是市场经济基本的法律规则。如果缺了一个系统合理的物权法律制度，市场经济所需要的法律体系和规则便难以真正建立和完善。在制定物权法的同时，需要加紧修改《婚姻法》、《继承法》及知识产权法的工作。第二项工作就是，制定完善的侵权行为法与人格权法。目前对人格权和侵权责任加以规定的主要法律就是《民法通则》，但《民法通则》的规定过于简略，远远不能适应社会生活与司法实践的要求。因此，应当有一部完善的侵权行为法与人格权法。与此同时，应该加紧对民法总则的修订工作。鉴于《民法通则》主要是关于民法总则内容的规定，因此可以在《民法通则》的基础上完善民法总则内容的修订工作。
迈进新世纪的中国，需要一部民法典。由于我国市场经济体系的建立为民法典的制定奠定了经济基础，我国司法实践已为民法典的制定工作积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备，因此颁行一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，是完全可行的，并将为我国在21世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。我们有充分的理由相信，一部有中国特色的、先进的、体系完整的民法典的问世在不远的将来，将成为现实。如果说19世纪初的法国民法典和20世纪初的德国民法典的问世成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪中国民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章。
由于历史及文化的原因，我国的私法传统过于薄弱，学界对其重视和研究尚不够。为此，我们需要大力弘扬民法精神、培育私法文化。这种精神和文化的培育和发扬，需要一大批人持久而踏实的努力。今天，一批青年学者能够通过出版严肃的学术出版物的形式，来弘扬和发展这种精神和文化，确实是难能可贵的。我想，他们应该得到所有法学界人士甚至是整个社会的支持和认同，因为这不仅是为我们法学界的学术研究做贡献，同时也是在为我们这个社会、为我们的民族做贡献。
祝愿《私法》系列出版物越办越好，也祝愿我国私法研究日益繁荣与昌明。

王利明
2002年6月
梁慧星教授序
私法和公法的划分，是大陆法系区别于英美法系的重要特征之一。作为公法的对称，私法是市民社会的基本法，它调整市民社会中一切私人性质的人身关系和财产关系，在一国法律体系中居于重要的基础性地位。通过物权界定资源归属，通过契约实现资源流动，通过侵权责任救济受到损害的社会关系，通过亲属和继承给个人以家庭的温情与扶助，这些形成了大陆法国家对社会进行治理的基本模式。这种通过私法来实现社会治理的模式，可以有效地将国家权力排除在私人生活之外，实行私人生活的非政治化和非意识形态化，从而实现私人生活的自由、平等与博爱，这是对人的一种终极关怀。
私法在大陆法国家法律体系中具有核心地位，也决定了私法制度、私法理论与私法文化的研究在大陆法国家的法学研究中占有举足轻重的地位。众所周知，在我国，由于历史文化方面的原因，私法一直没有得到很好的发展。清末改制后引进欧陆民法，形成了大陆法传统。但其后民国法统被废除，转而实行高度集中的计划经济，根本谈不上有什么真正意义上的“私法”，甚至对“私人”性质的东西都畏如蛇蝎。《私法》的创办，弥补了中国没有以“私法”命名出版物的缺憾，倡导了一种“私的”精神和理念，也为国际民商法苑增添了一道中国的风景线。
近些年来，法学教育、法学研究逐渐呈现出欣欣向荣的景象，这是一件值得我们欢欣鼓舞的事情。然而，相对中国社会转型的发展方向而言，我们的法学研究和民事立法仍然有些不成熟的表现。早年《民法通则》的制定，就曾遭到一些经济法学学者们的反对，嗣后又有民法与经济法长达数年的论战，不仅民法、经济法学者悉数卷入，许多法理、宪法和行政法学者也被潮流所挟，所发表文章数量之巨，所耗费的人力、物力难以计数。实际上，以今天将私法作为市民社会基本法的观点来看，这些都是一些无谓的争论。私法本身包含了所有与建构市民社会有关的“私人性”的法律，具有其自身的一般价值和完整体系，是可以作为一个整体的理论而存在的。而且，这种理论也并不排斥具有一些“社会性质”但以“私的”价值为追求目标的成分(如反垄断法和反不正当竞争法)。
《私法》倡导将私法作为一个整体的学问进行整合性研究，特别重视私法基本理论，是一个非常有创见、有理论品位的学术出版物。事实上，现在提交到全国人大常委会审议的民法草案出现了一些立法随意性倾向，也是缺乏私法一般理论研究，特别是缺乏将私法作为一个整体进行研究的结果。没有对私法制度、私法理论与私法精神的统摄性研究，就很难保证民法典有一个完备的体系，民法也就会失去作为市民社会一般法所应当具有的包容性，也很容易使我们在制定中国民法典的过程中迷失方向。
在这个意义上，我欣喜地关注着《私法》的诞生与成长，希望《私法》能一如既往地奉行严格的学术标准和严谨的学术规范，为中国法学的发展留下一笔厚重的财富。

梁慧星
2003年4月

《私法》（第17辑第1卷，总第33卷）设置专题研究、论文、评论三个栏目，共10篇文章，包括以下内容。*，本卷重点关注了我国民法典制定过程中的相关问题。2017年3月，《民法总则》正式通过，这是我国民法典制定历史上的重要里程碑。本卷继续开设民法法典化相关问题研究，收录了两篇有关民法典编纂的系列论文，分别为《中国民商法典编纂中对知识产权制度的整合与锻萃》、《专利、实用新型、外观设计三法分立问题研究》。第二，本卷重点关注知识产权保护的新发展动态，收录了两篇知识产权领域的佳作，分别探讨了作品类型化视野下信息网络传播权案件的判赔考量因素、知识产权法的公私交融性等前沿问题。第三，本卷着重关注当下社会急剧变革中出现的社会和法律问题，并刊发了相关的学术研究成果，比如电商经营者大数据“杀熟”行为的违法性分析及规制路径、人工智能民事主体化、机关法人财产独立制的财政法反思等。第四，比较法研究方面，本卷收录了国外学者的新研究成果，比如论英国引入“无过错离婚”之改革、“多边支持”获取和惠益分享机制的实施等。

易继明，法学博士，北京大学法学院研究员，私法一般理论方向学科带头人。2002年毕业于北京大学，获法学博士学位，同年在华中科技大学破格晋升教授。2005年8月-2006年7月作为高级访问学者赴美国哥伦比亚大学法学院研修。主要研究方向：法理学、私法一般理论、民法总论、财产法和知识产权法。在《法学研究》、《中国法学》及其英文版《China Legal Law》等期刊发表论文30余篇。撰写、翻译和校订著作《私法精神与制度选择――大陆法私法古典模式的历史含义》等10余部。

〔专题研究：民法法典化〕
中国民商法典编纂中对知识产权制度的整合与锻萃——涵《中华人民共和国民商法典“知识产权编”草案建议稿（黄河版）》王明锁(2)
专利、实用新型、外观设计三法分立问题研究张翰雄(58)
〔论文〕
作品类型化视野下信息网络传播权案件的判赔考量因素研究——以2016—2018年1270件北京知识产权法院判决为样本蔡元臻戴佳兵(206)
电商经营者大数据“杀熟”行为的违法性分析及规制路径探讨刘晶(226)
人工智能民事主体化问题研究——从人工智能创造物的知识产权保护切入徐慧丽(246)
公私交融的知识产权法曾田(272)
论欧盟专利制度一体化改革——兼论我国粤港澳大湾区专利保护的冲突与协调李洁琼(294)
我国专利诉讼律师费转付制度的建构郑银倪朱亮(312)
〔评论〕
中国民事宪法学的时代价值——改革开放40年民法学家宪法观发展演变研究申惠文(330)
论英国引入“无过错离婚”之改革齐凯悦(352)
机关法人财产独立制的财政法反思与构造张成松(376)
保险损失分摊原则之适用郭梦圆(398)
经合组织国家社保体系中破产企业职工养老金与工资债权规则的比较——一项应对底特律州和美国现状的分析Paul M.Secunda著
刘静郝亮译(422)
《生物多样性公约》、《名古屋议定书》、《粮食和农业植物遗传资源国际公约》背景下“相互支持”获取和惠益分享机制的实施Michael Halewood et al.著
李一丁余亦竹译付瑶校(508)
〔编后记〕
世间又多一少年（诗三篇）易继明(542)

《私法》（第17辑第1卷，总第33卷）设置专题研究、论文、评论三个栏目，共10篇文章，包括以下内容。*，本卷重点关注了我国民法典制定过程中的相关问题。2017年3月，《民法总则》正式通过，这是我国民法典制定历史上的重要里程碑。本卷继续开设民法法典化相关问题研究，收录了两篇有关民法典编纂的系列论文，分别为《中国民商法典编纂中对知识产权制度的整合与锻萃》、《专利、实用新型、外观设计三法分立问题研究》。第二，本卷重点关注知识产权保护的新发展动态，收录了两篇知识产权领域的佳作，分别探讨了作品类型化视野下信息网络传播权案件的判赔考量因素、知识产权法的公私交融性等前沿问题。第三，本卷着重关注当下社会急剧变革中出现的社会和法律问题，并刊发了相关的学术研究成果，比如电商经营者大数据“杀熟”行为的违法性分析及规制路径、人工智能民事主体化、机关法人财产独立制的财政法反思等。第四，比较法研究方面，本卷收录了国外学者的新研究成果，比如论英国引入“无过错离婚”之改革、“多边支持”获取和惠益分享机制的实施等。

易继明，法学博士，北京大学法学院研究员，私法一般理论方向学科带头人。2002年毕业于北京大学，获法学博士学位，同年在华中科技大学破格晋升教授。2005年8月-2006年7月作为高级访问学者赴美国哥伦比亚大学法学院研修。主要研究方向：法理学、私法一般理论、民法总论、财产法和知识产权法。在《法学研究》、《中国法学》及其英文版《China Legal Law》等期刊发表论文30余篇。撰写、翻译和校订著作《私法精神与制度选择――大陆法私法古典模式的历史含义》等10余部。