传统中国法理观(精)/天下法学新经典

　　《天下·法学新经典 传统中国法理观》是作者探索传统中国法理的论集。作者从法史中抽绎法理，用法理来解读法史，提出传统中国法理的核心是动态的合理正义观。动态的合理正义观就是传统中国法的公平正义观，其内涵为道德、仁义、情理以及这三者的贯通，其实质是对世界有序性与创生性这一对立统一辩证关系的概括与表达，而其背后为贯通天、地、人、法的阴阳─道德文化原理。这是中国人固有的生命世界观和法律价值观，亦是传统中国法的法理和正当性所在。因此，传统中国法理虽然与西方不同，但同样内含人类法律对秩序与正义的追求。所以，从法源上讲，传统中国法是真正意义上的法自然的法；从学术上讲，传统中国法文化尤其是儒家法文化则是诚实的学问。

　　张中秋，1962年生，法学博士，中国政法大学教授，中国法律史学会执行会长，博士生导师；代表作有《中西法律文化比较研究》《中日法律文化交流比较研究》《原理及其意义──探索中国法律文化之道》；曾获得全国青年优秀社会科学成果奖优秀专著奖1项，合作获得*高等学校人文社会科学研究优秀成果一等奖1项，独立获得*高等学校人文社会科学研究优秀成果二等奖3项；研究方向为法律文化。

章传统中国国家观
一、传统中国的家国一体国家观及其精髓
二、传统中国家国一体国家观的结构与原理
三、传统中国家国一体国家观的得失与取舍
第二章传统中国法特征
一、新论的必要：概述与辨析
二、特征之一：有机一体
三、特征之二：两元主从
四、特征之三：辩证发展
五、特征之四：道德人文
六、总括与简评
第三章传统中国的法律关系
一、对传统中国法律关系的探索
二、对传统中国法律关系的分类
三、对传统中国法律关系的讨论
第四章中国传统法律正义观
引子：问题的提出
一、中国传统法律正义观的基本内涵及其原则
二、中国传统法律正义观的理论结构及其原理
三、中国传统法律正义观的内在价值及其现代问题
第五章传统中国法的精神及其哲学
一、传统中国法的精神是道德人文
二、传统中国法道德人文精神的表征
三、传统中国法道德人文精神的哲学
四、传统中国法道德人文精神的意义
第六章传统中国法的道德原理及其价值
一、传统中国法的原理是道德原理
二、传统中国法的道德原理之表征
三、传统中国法的道德原理之意义
第七章中国社会转型与法的统一性——中国道德原理法思想的形成与完善及其命运
一、社会转型与法的统一性的含义
二、中国社会转型与法的统一性
三、对若干问题的思考
第八章从礼法到政法——传统与现代中国法的结构与哲学及改造提升
一、传统中国法的结构与哲学
二、现代中国法的结构与哲学
三、传统与现代中国法的结构与哲学比较及改造提升
第九章概括的传统中国的法理观
一、序语
二、传统中国有法理
三、传统中国的法观念
四、传统中国的法秩序
五、传统中国的法运行
六、传统中国的法理想
七、传统中国的法原理
八、中国法理学的目标
我对传统中国法的认识（代后记）

　　《天下·法学新经典 传统中国法理观》是作者探索传统中国法理的论集。作者从法史中抽绎法理，用法理来解读法史，提出传统中国法理的核心是动态的合理正义观。动态的合理正义观就是传统中国法的公平正义观，其内涵为道德、仁义、情理以及这三者的贯通，其实质是对世界有序性与创生性这一对立统一辩证关系的概括与表达，而其背后为贯通天、地、人、法的阴阳─道德文化原理。这是中国人固有的生命世界观和法律价值观，亦是传统中国法的法理和正当性所在。因此，传统中国法理虽然与西方不同，但同样内含人类法律对秩序与正义的追求。所以，从法源上讲，传统中国法是真正意义上的法自然的法；从学术上讲，传统中国法文化尤其是儒家法文化则是诚实的学问。

　　张中秋，1962年生，法学博士，中国政法大学教授，中国法律史学会执行会长，博士生导师；代表作有《中西法律文化比较研究》《中日法律文化交流比较研究》《原理及其意义──探索中国法律文化之道》；曾获得全国青年优秀社会科学成果奖优秀专著奖1项，合作获得*高等学校人文社会科学研究优秀成果一等奖1项，独立获得*高等学校人文社会科学研究优秀成果二等奖3项；研究方向为法律文化。

　　为什么要探索传统中国法理（代序）

　　为什么要探索传统中国法理？在我看来，这首先是因为法理是法学的共通之理，是法之为法和法学之为法学的根据所在，亦即关乎法和法学自身正当性的问题；同时，还因为法理是法律科学的思想结晶，毕竟思想是学术之王，只有通过凝聚思想的法理，才能透视被繁茂芜杂的法律现象所遮蔽的法的精髓。所以，法理是法学的境界，亦是法学各门学科的追求和相通之途。唯有如此，我们这些不同专业的法学中人，才有可能做到法思相通、法理相融。

　　那么，又如何来探索传统中国法理呢？我的体会和方法是，从法史中抽绎法理，用法理来解读法史。这是因为法史中蕴含法理，可以说法史是拉长的法理，法理是压缩的法史；但要摄取法史中的法理，就要从中抽绎；如何抽绎，就要用法理来解读法史。这样，法史学在复原、解释和探讨法的发展的同时，亦能从人类经验的角度提供法的正当性解说，从而使它具有法理内涵，成为有思想的学科。如此一来，法理学着重探讨一般法理问题，部门法学侧重探讨具体法律的法理问题，法史学则重在探讨法理的历史性状与成长脉络，展示它在时间之流中的传承变迁，以及在当时和对现今的意义，从而使法史学真正成为法学（法的正当性之学）的基础学科，起到支撑和促进法理学与其他法学分支学科发展的作用，以彰显其在法律科学中存在的价值和无可替代的地位与功能。

　　依着这样的理念，同时交替使用上述方法，我开始了对传统中国法理的探索。通过探索，我认识到在人类法律史上，法理既有普遍性又有特殊性，普遍性表现在对秩序与正义的共同追求，特殊性表现在对秩序与正义的不同理解。而这种不同的理解，在不同的语境和法律文化系统中，却都是对法的正当性的表达。我以为，在传统中国法中，法理的核心是合理。合理的内涵很丰富，包括适宜、恰当、正当、应当、公平之类，以及在当时与此相通的纲常礼教。合理实际上就是传统中国法的正义观，那么，作为合理的正义观，它的原则又是什么呢？如果把它与现代法律正义观稍作比较，便可发现现代法律正义观是以平等为原则的，而传统中国法的合理正义观既含有平等又含有不平等，可以说是等与不等，或者说是等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动的有机统一。对此，我把它概括为三项原则，一是等者同等，二是不等者不等，三是等与不等辩证变动。这三项原则的核心是等与不等，所谓等就是同理者同等；所谓不等就是不同理者不同等，而是依理之大小排序。这样，无论是等还是不等，都是建立在理上，所以称为合理。而且，这种合理本身亦要合理地或者说辩证地来理解，亦即它是动态的，其等与不等不是的、固定的，而是相对的、变动的，所以又可以称为动态的合理正义观。

　　如果要从哲学上来认识这样的正义观，亦即探底这种有机结合所形成的合理背后的哲理和法理，那么，在传统中国的语境和历史文化系统中，应当说就是道德，或者说由道德而生的仁义或情理。正如阴与阳一样，道、义、理曰宜为序为成，表示世界的有序性或者说差序性，意味着对万物井然有序的秩序追求；德、仁、情曰动为同为生，表示世界的创生性或者说同生性，意味着对万物共生共荣的同一追求。所以，阴与阳、义与仁、理与情以及刑罚与德礼等，都是对世界的有序性与创生性，或者说对静与动、序与生、异与同，亦即差序与同一、有序与正当的追求。归根结底，这些追求都是对德生道成所形成的生生不息与井然有序的有机统一，亦即万物生而有序这样一种自然状态、自然法则，或者如中国人所说的天理、天道，实际是对事物对立统一这样一种辩证关系的理的认识、表达和追求。这是中国人固有的世界观和价值观，这个世界观和价值观的根源是生生不息与井然有序相结合而形成的生而有序的生命世界观，这个生命世界观的核心和精髓是德生道成的道德，这个道德就是传统中国法的哲理和法理，实则是动态的（源于生生不息）合理（源于井然有序）正义观（生而有序），这即是它的正当性所在。这个正当性的具体所指，依据传统中国经典《易·系辞下》和法典《唐律疏议·名例》所记，即是“理财、正辞、禁民为非，曰义”。对此，明儒丘浚在《大学衍义补·详听断之法》中解释说，所谓义即是分别各人之所当有、所当言和所不当为者，而分别各人之所当和所不当者都以理为准，亦即以是否符合道德或由道德而生的仁义或情理这些个理为准。换言之，传统中国法的义，或者说它的正义观，亦即它的法理或者说正当性所在，乃是动态的合理；动态的合理的正当性是道德，或者说由道德而生的仁义或情理；而道德的正当性是万物生生不息（德）与井然有序（道）相结合而形成的生而有序的自然，包括自然现象和自然法则。所以，《论语·阳货》记孔子说：“天何言哉？四时行焉，百物生焉，天何言哉？” 这表明在孔子看来，天是没说什么，只是用它四时在行的“序”和百物生焉的“生”，亦即生与序，或者说生生不息与井然有序相结合而形成的生而有序，这种自然现象和自然法则告诉了人们什么是天理、天道。在传统中国，这个天理、天道就是万物之理，简称为理。如果考虑到传统中国人天人一体，亦即自然、社会和人类是一个有机整体的生命世界观，以及在此基础上形成的人生观、价值观和法律观，那么，传统中国的法理，从自然法则上可以说是天道/天理或理，从哲学上可以说是道德或阴阳，从立法和司法上可以说是由道德而生的仁义或情理。虽措辞不同，但“理一分殊”，其内涵和精神一致，同是贯通传统中国法的制度与实践的正当性所在，亦即传统中国法理的所合之理，实际上就是从天理到情理前后相贯通的道理。毋庸讳言，这个道理的内涵是纲常礼教，但实质是道德仁义，其根据是生生不息与井然有序相结合而形成的生而有序这个自然现象与自然法则所呈现的天理。因此，这在当时具有完全的正当性，即使在今天亦有它部分的正当性，如纲常礼教中仁、义、礼、智、信的“五常”仍不失其价值。因此，无论是从学理上还是从实践上来说，自然/天理/阴阳→道德/仁义/情理→正当/合理/公平→正义，构成了中国人以合理为核心的正义观念。其实，这正是中国人固有的看待公平正义的基本观念。大概是因为从近代开始，中国失去了自信，加之巨大的事实不平等和与观念相关联的社会结构的变化，使我们在法律近/现代化的过程中，急于追求西方法律形式上的平等。这自有其必要性，亦有其进步性，但这亦常使合理的区分被忽略，而这种区分在某种程度上是社会秩序的映照，并与共享的道德观念相联系。立法者放任了这种偏向，在合理性方面立场含糊，但在传统中国法中这是旗帜鲜明的，实际亦有效地维持了当时的社会秩序和正义。由此可见，传统中国法理虽然与西方不同，但依然符合人类法律对秩序与正义的追求，而且还契合中国人对天人合一这一人生理想境界的追求，亦即天人共有的生生不息与生而有序的道德实现，或者说人之道德与天之道德的同构、共理和贯通，从而使人在本质和精神上达到与天地自然那样永久的存在。事实上，这不止是传统中国法理的正当性所在，亦是它所追求的理想、终目标和意义所在。所以，从法源上讲，传统中国法才是真正意义上的法自然的法；从学术上讲，传统中国法文化尤其是儒学法文化则是诚实的学问。

　　后需要交代的是，本书所讨论的传统中国的“法”乃取其广义，可以从法社会学的角度来理解，其内涵主要是指合乎道德、仁义或情理，亦即合理或者说具有正当性和一定约束力的秩序和规范体系，包括观念、规则和习惯，表现为天理、国法和人情三位一体的礼法。此外，书中的篇章虽是同一个主题，但认识却是在新旧交替的过程中展开的，这样，不同时候的论述自然有些交叉；而且作为独立的篇章，如果过于删节，即使收入同一本书中，亦会有损论证的完整和文意的贯通，所以，有些地方不免重复。这表明作者的思想还不够成熟，还要继续思考。还有，这篇序原是我为与同道合著的《法与理--中国传统法理及其当代价值研究》（中国政法大学出版社2018年版）一书所作的序言，现作了修改后又移在这里作为本书的代序，这主要是考虑没有能比它更恰当地表达本书题旨的文字了，所以就一序两用。在此，谨向大家表示歉意，亦请大家谅解。