法治:良法与善治

　　《法治：良法与善治》是王利明老师继《人民的福祉是*的法律》之后第二部随笔集。一如既往延续王老师稳健的风格，而内容更加丰富充实。其先从法治一般理论、立法、司法、执法角度对十八大的三中、四中全会主题进行了专业诠释，并结合实际发生的案例分析如何贯彻依法治国；从一名任教三十余载的教育者的角度出发，对治学、培养人才提出了中肯建议；本书也鲜有地收录了王老师个人感悟文章数篇，展现了其敦厚、谦和的人文情怀。

王利明，当代民法学界领军人物、民法学会会长。其在民法领域耕耘数十载，潜心学术、著书立说、襄助立法、躬耕桃李，写作上，依靠丰厚的民法学学术、立法与教学积淀，解读当代法治进程与走向，文笔缜密又不乏乐观进取。现任中国人民大学常务副校长，公务之外坚持学术研究，笔耕不辍。

目 录
**编 法治的一般理论
全面推进依法治国的着力点 
法治：良法与善治 
厘清“法治”的概念 
重视法治在国家治理体系中的重要作用 
儒家文化对法治的影响 /
迈向法治建设新征途 / 
为什么正义女神要戴着眼罩？ / 
充分认识法治在社会治理中的地位 / 
实施依法治国战略 推进“三位一体”建设 / 
法治为何能为核心价值观？ / 
守规矩与守法 / 
全民信法是法治的基础 / 
从地铁“热干面”事件看公共道德的法治培育 /
人文主义和契约精神
——《威尼斯商人》读后感 /
中国有自然法的理念吗？ /
法律的本土化与国际化 / 
浅谈情与法 / 
依法治国的“法”是否包括国际法？ / 
改革必须于法有据 / 
稳步推进法治建设 / 
第二编 立法制度
完善法规体系 以良法保善治 / 
法治现代化需要一部“百科全书” / 
呼唤有21世纪特征的民法典 / 
民法典是法官用法的宝典 / 
如何制定一部系统完整的民法典 / 
民法总则是民法典的总纲 / 
建设法治国家需坚持税收法定 / 
天外飞石归谁所有？ / 
网络不是档案馆
——谈谈被遗忘权 / 
要制定统一的不动产登记法 / 
《不动产登记暂行条例》的几大亮点 / 
慈善捐赠需要法律规制 / 
从“商人跑路”现象看个人破产法 / 
寺庙财产商业化与宗教财产 / 
第三编 法治的实践
从法律体系迈向法治体系 / 
加快推进法治社会建设 / 
食品安全需从“管理”走向“治理” / 
从“嫖客救人被拘”说起 / 
民法要扩张 刑法要谦抑 / 
从“雷政富案”看人格尊严的保护 / 
网络谣言需要区分治理 / 
死者也有人格尊严 / 
行政机关不应享有名誉权 / 
谈谈集体经济组织成员权 / 
法律应尽量保障见义勇为者权益 / 
负面清单管理模式的优越性 / 
以权力清单规范公权 / 
是“依法行政”还是“依罚行政”？ / 
小议市场主体法定原则 / 
谈谈法治政府标准 / 
从《我不是潘金莲》的故事说起 / 
经由罗马法 超越罗马法 / 
第四编 司法制度及其实践
用判决书说理促公正 / 
从“*案”审判谈司法公开 / 
清官能断家务事 / 
多从法律职业共同体中选拔法官 / 
程序是人身安全的保障 / 
不宜鼓励被告人揭发律师的伪证行为 / 
深化司法改革 保障司法公正 / 
一项防范干预司法的重要举措 / 
关于巡回法庭制度的几点思考 / 
推进法院人员分类管理 / 
谈谈刑事诉讼以审判为中心 / 
完善检察院提起公益诉讼制度 / 
创造良好仲裁法治环境 / 
友好仲裁应当慎用 / 
裁判方法研究：依法公正裁判的源泉 / 
从“律师被逐出法庭”谈律师的职业定位 / 
第五编 法学教育
大力培养法治创新人才 / 
构建中国民法学理论体系 / 
法学教育需要弘扬人文精神 / 
积极参与立法工作，服务国家法治建设 / 
大数据时代的法学 / 
两大法系法律思维方式的区别 / 
论法律人的素质
——从所罗门审判谈起 / 
私法自治与责任自负 / 
什么样的案例才是教学案例？ / 
“要办成一个团结、包容的学会”
——记佟柔老师在民法学会创立与发展中的贡献 / 
我国为什么缺乏科技创新？ / 
第六编 人生感悟
实事求是永无止境 / 
从纪录片《寿司之神》看职业精神 / 
要有大海一般的胸怀 / 
以人大人为荣 / 
也谈十年磨一剑 / 
我是快乐的园丁 / 
三人行必有我师 / 
读圣贤书，所学何事 / 
后记 /

　　《法治：良法与善治》是王利明老师继《人民的福祉是*的法律》之后第二部随笔集。一如既往延续王老师稳健的风格，而内容更加丰富充实。其先从法治一般理论、立法、司法、执法角度对十八大的三中、四中全会主题进行了专业诠释，并结合实际发生的案例分析如何贯彻依法治国；从一名任教三十余载的教育者的角度出发，对治学、培养人才提出了中肯建议；本书也鲜有地收录了王老师个人感悟文章数篇，展现了其敦厚、谦和的人文情怀。

王利明，当代民法学界领军人物、民法学会会长。其在民法领域耕耘数十载，潜心学术、著书立说、襄助立法、躬耕桃李，写作上，依靠丰厚的民法学学术、立法与教学积淀，解读当代法治进程与走向，文笔缜密又不乏乐观进取。现任中国人民大学常务副校长，公务之外坚持学术研究，笔耕不辍。

为什么正义女神要戴着眼罩？
在世界许多地方，都矗立着正义女神的雕像，她戴着一副眼罩，一只手拿着天平，另一只手握着长剑。正义女神名叫“Justitia”，是正义的守护神，她的名字被译为英语中的“Justice”，后又衍生出“正义”、“法官”等内涵。在正义女神雕像的背面，往往刻有古罗马的法谚：“为实现正义，哪怕天崩地裂（Fiat justitia， ruat caelum）。”可以说，正义女神寄托了人们对正义的渴望和追求，激励着法律人为实现正义而奋斗。
正义女神一只手拿着天平，另一只手握着长剑，这一形象传递了关于正义的何种观念呢？德国学者鲁道夫·冯·耶林对此有一段精辟的解释：“正义之神一手提着天平，用它衡量法；另一只手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力。两者是相辅相成的，只有在正义之神操剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位。”这就是说，正义女神用天平衡量是非，用宝剑砍去邪恶，从而维护社会公平。
在这一点上，正义女神形象的寓意与中国古典的法律和正义观念具有惊人的相似之处。在古汉语中，“法”被写为“灋”，对其的解释为：刑也，平之如水；从水，廌所以触不直者去之，从去。也就是说，在功能上，法律不仅要像水一样平直，而且还需要以“廌”这类神兽祛除邪恶（不直）。所谓“廌”，又名解廌或解豸，根据《论衡》和《淮南子·修务篇》的描述，它额头上长着一支独角，故民间普遍称其为独角兽，其寓意就是祛除邪恶，维护正义。由此可以看出，在我国，法律从其文字生成的那一天起，就把公平正义作为内在精神，这一点至今未变。还要看到，在我国，无论官方还是民间，天平和利剑一向被视为公平、正义的代表，天平用以平衡不同主体的利益，象征着裁量的公平；利剑用以刺破不当利益的化身，象征着法律的制裁。也就是说，天平和长剑能生动刻画并传递女神的正义信息。
但正义女神为什么带着眼罩呢？对此我一直百思不得其解，也查阅了很多资料，未发现有统一的解释。在形形色色的解释中，有一种较为流行的说法是：正义女神不愿看到人间太多的不公正，尤其是把时代背景放在黑暗的中世纪，这种解释完全符合人们对正义的强烈追求和渴望。但仔细琢磨，不难看出，这种说法只能反映当时人们对现实的不满和无奈，并无法合理解释正义女神为什么带着眼罩，因为正义女神既然手持宝剑，可以祛除邪恶，难道还不愿正视人间的不公正吗？从逻辑上讲，正义女神之所以降临人间，正是为了看清世间万象，用天平衡量可能存在的不公正，并用宝剑祛除不公正，戴着眼罩，怎么能合理运用天平和长剑的衡量和维护公正、祛除不公正的作用？
从古罗马的传说来看，有一种解释较为合理，即裁判官应当用理智来判别公平，而不是用眼睛来判断是非。在古罗马时代，为了确保法官的独立性和公正性，法官往往并不主动搜集或调查证据，而只是在案件审判过程中，通过当事人双方所提交的证据来确定案件事实。在案件审理之前，法官对案件事实往往一无所知，这有利于避免法官就案件事实形成不合理的前见，避免先入为主作出评判。此外，还有与上述解释接近的、相对合理的解释：一是正义女神在裁判案件时，需要用心灵观察，而不是用眼睛观察。戴上眼罩无视被告的容貌、权力、身份、家世、地位，绝不先入为主，对感官的物质视而不见，从而保障法官裁决的公正性。二是法官的职责是“裁断”而不是发现，所以眼睛应该蒙上，不会因为看见诉讼双方而产生主观上的倾向性，也不会因为受到各种干扰而难以实现正义，就如她身后的法谚所表明的，她为实现正义应该是无所畏惧的。三是法官的裁判要不受任何的干扰，不应被动人的话语打动，更不应受金钱的诱惑，而应当做到公正裁判。受上述解释的启发，我认为，正义女神戴上眼罩与其手持天平、宝剑，构成了一个意义相融的整体，指明了法官应当追求正义的价值导向，以及实现该价值的必由之路。正义女神一手持天平、一手持宝剑，表明法官应当追求正义，而正义的实现，必须依靠法官独立、客观、不受任何干扰地裁判案件，正义女神的眼罩正是这种要求的象征。从法官实际的裁判活动来看，法官要想独立、客观、不受任何干扰地裁判案件，就应严格在法律程序中依法办案，就此而言，不妨说眼罩代表了法律和正义的程序性品格。正义女神戴上眼罩，其实就是在强调程序的公正性。
“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”这是一句现时代法律人耳熟能详的话，它表明，司法的特点在于通过法定的诉讼程序解决相关争议和矛盾，把各种社会冲突通过诉讼和审判机制予以吸收和中和，把尖锐的矛盾转化为技术问题，把一般性的问题转化为个别化的问题，从而使纠纷通过一定的程序而得到公正的解决。司法的权威正是依靠法定程序来保障的，而且正是从程序的正当性中体现出司法的权威性，一个裁判的结果首先应当追求的是程序公正，因为程序公正是看得见的公正。正当的程序包括裁判者的独立、中立，法官不得对任何一方存有偏见和歧视，应当认真听取双方意见的基础上，按照法定程序认定案件事实和适用法律，诉讼主体处于平等的诉讼地位、享有平等的诉讼权利等内容。此外，法官还应当严格遵循证据规则，依法保持程序的公开性，增加司法的透明度。所有这些都是法官在裁判过程中所应当遵循的基本要求。
故而，戴上眼罩的正义女神，正如在正当程序中的法官，没有眼罩和正当程序，正义女神的天平和利剑恐怕会因人和事而有偏差，法官的裁判同样可能会因各种案外因素而受影响。因此，在笔者看来，正义女神戴上眼罩意味着，法官在案件裁判过程中应当严格遵循程序要求，排斥各种外在干扰。再延伸一点，为正义女神戴上眼罩，象征着为法官裁判设置正当程序，这有利于确保每个当事人平等地进入法官的评判视野，不受个人身份、地位、财富或者其它异质性因素的影响。放在我们的裁判实践活动中，就是要求法官在裁判过程中，应当有排除外界干扰的程序机制，如法官不能与案件事实和利益有任何牵连，不能以其个人的价值、情感等因素作出预断，不得在案件审判前主动提前介入案件，不得歧视或者偏袒任何一方当事人，更不得先定后审、与一方当事人串通、非法取证，或与当事人打成一片。
再回过头来进行中外对比，很容易就能看出，我国传统法律和正义观念中虽然不乏正义女神手中的天平和利剑，但往往缺乏其眼罩所表征的通过程序实现正义的观念。可以说，我们既没有这方面的传说，也没有这方面的记载，因为我们注重的是实体公正，而并不重视法律程序在实现正义过程中的作用。例如，中国古代存在着拦轿喊冤的传统，因为裁判官个人的素质和品行决定了裁判结果，只要实体是公正的，可以不考虑程序是否妥当。这种传统思想至今仍影响着人们的行为。在这种意识中，法律如同战场，要的仅仅是终成功地攻城略地，至于如何攻占城池，无关紧要。幸运的是，如今我们日益强烈地认识到了法律程序的重要性，特别是近几十年来不断发生的冤假错案一再警示我们，程序价值与实体正义都不可或缺。不讲程序正义，无法保证结果正义的实现。为了推进法治中国建设进程，我们应高度重视正当程序的地位和作用，使我们的每一个法官都能戴上“程序正义”这个无形的“眼罩”。