商法总论研究

本书作者对商法基础理论及各商事部门法进行全景式的研究，成果颇丰。书稿对我国商法理论体系中的总论部分所作的全新建构，以期为建立中国商事立法体系提供全面的理论指引。
本书共十五章，既吸收了近年来的商法理论研究成果，又立足于中国市场经济制度及实践需求。在基本知识点之外，基于商法的实践性特征，作者为体现商法理念的商事法律实践中典型问题的解决提供了基本思路与路径，从而使商法理论与实践之间的关系更为明晰。

王建文 安徽省望江县人。南京大学法学院教授、博士生导师。主要社会兼职：江苏省委法律专家库成员，江苏省人大常委会立法工作决策咨询专家，江苏省政协法律顾问，江苏省人民检察院检察委员会民事专业研究小组特邀成员，南京市中级人民法院特邀咨询专家，南京市秦淮区委法律顾问。主要学术兼职：中国商法学研究会常务理事兼信托法法专业委员会主任，江苏省法学会商法学研究会副会长兼秘书长，江苏省法学会互联网与信息法学研究会会长。获中国法学会商法学研究会2020年度商法人物（2021年入选）、第三届江苏省优秀青年法学家（2013年入选）、江苏省“333高层次人才培养工程”中青年科学技术带头人（2011年入选）、江苏省高校“青蓝工程”中青年学术带头人（2010年入选）、江苏省高校“青蓝工程”优秀青年骨干教师（2004年入选）等荣誉称号。先后毕业于西北政法学院经济法系（本科）、南京大学法学院（硕士、博士），并曾在中国人民大学法学院从事博士后研究。主要研究领域为商法、金融法，并立足于商法，开展营商环境研究与评价工作。主持国家社科基金一般项目、中国博士后科学基金特别资助项目、中国博士后科学基金面上项目、人文社会科学研究项目、江苏省社会科学基金重点项目和一般项目等及省部级课题多项，并承担江苏省人大常委会法工委、江苏省工商联、江苏省司法厅委托课题多项。作为第三方评价负责人，持续承担江苏省营商环境评价工作。在《中国法学》《法学家》《法商研究》《法律科学》《法学》《现代法学》《法学评论》《比较法研究》《政治与法律》《当代法学》《法学杂志》等学术刊物发表学术论文百余篇，其中十余篇被《中国社会科学文摘》《高等学校文科学术文摘》《人大复印报刊资料》及《社会科学文摘》转载。出版专著、专著型统编教材二十余部，主要有：《商法总论研究》（2021年，独著）、《证券法研究》（2021年，独著）、《商法教程》（第四版）（2019年，独著）、《中国商法的理论重构与立法构想》（2018年，独著）、《公司高管重大经营决策失误民事责任研究》（2012年，作者）、《中国商法立法体系：批判与建构》（2009年，独著）、《商法学》（第五版）（2021年，第二作者）、《证券法》（第三版）（2020年，第二作者）、《商法总论》（第二版）（2019年，第二作者）、《公司法》（第五版）（“十二五”普通高等教育本科规划教材，2018年，第二作者）、《保险法》（2017年，第二作者）、《破产法》（2009年，第二作者）、《商法的价值、源流及本体》（第二版）（2007年，第二作者）、《商法基础理论专题研究》（高等教育司“研究生教学用书”，2005年，第二作者）、《商法》（第二版）（高等教育司组编、全国成人高等教育规划教材，2005年，第二作者）、《商法论》（2003年，第二作者）、《商法学》（马克思主义理论研究和建设工程重点教材，2019年，参编）等。

目 录

章 中国商法概念界定的问题与进路 1 
节 中外商法概念学理界定的现状及问题 1 
第二节 商法的特征:商事关系特别调整的内在要求 10 
第二章 商法的特殊性与独立性 23 
节 商法与其他法律部门的关系 23 
第二节 商法的独立性 40 
第三章 商法的历史脉络与发展趋势 55 
节 商法的萌芽与早期发展 55 
第二节 近现代商法的形成与发展 76 
第三节 中国商法的变迁与展望 85 
第四章 商法的价值及其实践应用 91 
节 商法价值的内涵界定 91 
第二节 商法核心价值的实践应用:自由与秩序的平衡 99 
第五章 商法的理念及其实践应用 106 
节 法律理念的界定 106 
第二节 商法基本理念 112 
第三节 商法理念的实践应用 126 
第六章 商法的原则及其实践应用 140 
节 法律原则与商法原则的界定 140 
第二节 商法基本原则 145 
第三节 商法基本原则的功能与实践应用 155 
第七章 商法渊源的确认与适用 158 
节 商法渊源的内涵与外延界定 158 
第二节 商事习惯法与商事习惯 163 
第三节 商事判例 168 
第四节 商事自治规则与法理 182 
第八章 我国现行商法体系的缺陷及其补救方案 188 
节 我国现行商法体系的结构与缺陷 188 
第二节 我国现行商法体系缺陷的补救思路:民商 区分 202 
第三节 民商区分的判断标准 212 
第九章 商主体的理论重构 218 
节 传统商法中商主体制度的考察与反思 218 
第二节 商主体性质与形态的变迁:历史线索与发展规律 230 
第三节 商主体制度的变革与创新:从商人到企业的变迁 254 
第四节 我国商法中商主体的理论重构 267 
第十章 商行为的理论重构 283 
节 传统商法中商行为制度的考察与反思 283 
第二节 我国商法中商行为的理论构建:经营行为概念的采用 303 
第十一章 商事登记制度 320 
节 商事登记的概念与特征 320 
第二节 商事登记立法:境外商事登记立法例与立法原则 323 
第三节 商事登记的效力 331 
第四节 我国现行商事登记制度的缺陷 336 
第五节 我国商事登记制度的立法构想 340 
第十二章 商事代理制度 347 
节 商事代理的内涵界定 347 
第二节 商事代理法律关系的特殊性 354 
第三节 我国商事代理制度存在的问题及解决 方案 358 
第十三章 商事账簿制度 365 
节 商事账簿内

本书作者对商法基础理论及各商事部门法进行全景式的研究，成果颇丰。书稿对我国商法理论体系中的总论部分所作的全新建构，以期为建立中国商事立法体系提供全面的理论指引。
本书共十五章，既吸收了近年来的商法理论研究成果，又立足于中国市场经济制度及实践需求。在基本知识点之外，基于商法的实践性特征，作者为体现商法理念的商事法律实践中典型问题的解决提供了基本思路与路径，从而使商法理论与实践之间的关系更为明晰。

王建文 安徽省望江县人。南京大学法学院教授、博士生导师。主要社会兼职：江苏省委法律专家库成员，江苏省人大常委会立法工作决策咨询专家，江苏省政协法律顾问，江苏省人民检察院检察委员会民事专业研究小组特邀成员，南京市中级人民法院特邀咨询专家，南京市秦淮区委法律顾问。主要学术兼职：中国商法学研究会常务理事兼信托法法专业委员会主任，江苏省法学会商法学研究会副会长兼秘书长，江苏省法学会互联网与信息法学研究会会长。获中国法学会商法学研究会2020年度商法人物（2021年入选）、第三届江苏省优秀青年法学家（2013年入选）、江苏省“333高层次人才培养工程”中青年科学技术带头人（2011年入选）、江苏省高校“青蓝工程”中青年学术带头人（2010年入选）、江苏省高校“青蓝工程”优秀青年骨干教师（2004年入选）等荣誉称号。先后毕业于西北政法学院经济法系（本科）、南京大学法学院（硕士、博士），并曾在中国人民大学法学院从事博士后研究。主要研究领域为商法、金融法，并立足于商法，开展营商环境研究与评价工作。主持国家社科基金一般项目、中国博士后科学基金特别资助项目、中国博士后科学基金面上项目、人文社会科学研究项目、江苏省社会科学基金重点项目和一般项目等及省部级课题多项，并承担江苏省人大常委会法工委、江苏省工商联、江苏省司法厅委托课题多项。作为第三方评价负责人，持续承担江苏省营商环境评价工作。在《中国法学》《法学家》《法商研究》《法律科学》《法学》《现代法学》《法学评论》《比较法研究》《政治与法律》《当代法学》《法学杂志》等学术刊物发表学术论文百余篇，其中十余篇被《中国社会科学文摘》《高等学校文科学术文摘》《人大复印报刊资料》及《社会科学文摘》转载。出版专著、专著型统编教材二十余部，主要有：《商法总论研究》（2021年，独著）、《证券法研究》（2021年，独著）、《商法教程》（第四版）（2019年，独著）、《中国商法的理论重构与立法构想》（2018年，独著）、《公司高管重大经营决策失误民事责任研究》（2012年，作者）、《中国商法立法体系：批判与建构》（2009年，独著）、《商法学》（第五版）（2021年，第二作者）、《证券法》（第三版）（2020年，第二作者）、《商法总论》（第二版）（2019年，第二作者）、《公司法》（第五版）（“十二五”普通高等教育本科规划教材，2018年，第二作者）、《保险法》（2017年，第二作者）、《破产法》（2009年，第二作者）、《商法的价值、源流及本体》（第二版）（2007年，第二作者）、《商法基础理论专题研究》（高等教育司“研究生教学用书”，2005年，第二作者）、《商法》（第二版）（高等教育司组编、全国成人高等教育规划教材，2005年，第二作者）、《商法论》（2003年，第二作者）、《商法学》（马克思主义理论研究和建设工程重点教材，2019年，参编）等。

章 中国商法概念界定的问题与进路
节 中外商法概念学理界定的现状及问题
一、我国商法学界对商法概念的学理界定
我国商法学界关于商法概念的界定主要包括以下五种类型。
，仅从商事关系而不提及其具体内容的角度来界定商法概念。我国不少商法著作都提出，商法是调整商事关系的法律规范的总称。①这一概念界定固然不存在错误，但缺陷在于未能对商事关系的要素作必要说明，无法使人通过该概念界定而对商法形成较为清晰的初步认识。
第二，不提及商事关系而直接从商主体与商行为或者商事关系的具体内容的角度来界定商法概念。例如，不少学者认为，商法是指规范商人和商行为的法律规范的总称。②这一概念界定明确揭示了商事关系的两大要素，但未揭示商主体与商行为之间的关系，仍无法使人借此对商法形成较为清晰的认识。另有学者认为，“商法是规范市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）法律规范的总称，一般包括‘商组织法'和‘商行为法'两大部分的内容”①。与此相似，还有学者认为，“现代意义上的商法，应当是规范市场主体和市场行为的法律规范的总称”②。这种概念界定以市场主体取代或等同于商主体并以市场行为取代或等同于商行为，不仅同样未揭示商主体与商行为之间的关系，而且还模糊了商主体与商行为的内涵。
第三，从商事关系及其某个构成要素的角度来界定商法概念。例如，马工程教材《商法学》如此界定:“商法，又称商事法，是指调整商事主体参加的商事关系之特别私法。”③另如，有学者认为，“商法又称‘商事法'，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称”④。又如，施天涛教授认为:“商法调整的商事关系是商人以追求利润为目的从事特定营业所形成的经营关系。简单地说，商事关系是一种经营关系。这种关系由如下三个核心要素构成:营利、营业、商人。”施教授还认为，商人是经营关系的灵魂和统领，其对营业组织、营业行为和营业资产进行有机地统筹以实现其营利目的。⑤这一概念界定明确提出，商事关系系营利性主体（商人）在实施经营性活动过程中发生的法律关系（经营关系），较好地遵从了法律概念定义的一般要求。但其仍存在明显不足，即未能明确地揭示商行为与商主体之间的关系，营利性主体（商人）概念也存在内涵模糊的问题。
第四，从商法所调整的社会关系的具体构成的角度来界定商法概念。例如，有学者认为，“商法是适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定或认可的有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的法律规范的总称”①。该概念界定显然采取了我国法学理论中定义法律时的通常方式，并将商法的调整对象明确界定为“商人从事商事交易活动所发生的社会关系”。其优点在于，对概念的内涵作了清晰揭示，缺点则在于将商事法律关系的实施主体限定于商人，并将商事法律关系中的客体要素限定为商人所从事的商事交易活动，从而大大限缩了商事法律关系的范围，与商事法律实践显然不符。
第五，从商事法律关系及其构成要素的角度来界定商法概念，并将商事法律关系的构成要素明确界定为商行为。笔者曾在相关教科书中对商法概念作出这样的定义:“商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事法律关系的法律规范的总称。”②相对而言，这一定义明确了商事法律关系的含义，并克服了商主体与商行为关系模糊不清的缺陷。不过，该定义还是存在以下明显缺陷:未能明确揭示“商事交易主体”的具体范围，并且系以商事交易主体来界定商行为，从而导致商主体与商行为的内涵均处于不确定状态。此外，笔者还在相关著作中作了略有不同的界定:“商法是指调整因商主体及其他主体所从事的商行为而形成的法律关系即商事法律关系的法律规范的总称。可以更加简洁地将其定义为:商法是指调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。”③这一界定既明确界定了商事法律关系的内涵及其构成要素，也明确说明了商行为的实施主体并不限于商主体。但该定义在立足于我国商法所应构建的理论体系而提出这一概念界定的同时，仍将商行为作为商事法律关系的核心构成要素，并继续采用了商主体概念，因而其清晰性尚显不足。有鉴于此，我们又将商法概念的界定调整为:“商法，是指调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。”①该定义明确以商行为为商法的核心范畴，并放弃了内涵较为模糊的商主体概念，使商法的内涵得以进一步明朗化。
除商法学者外，我国一些否认商法独立性的学者将商法调整对象泛化为经济贸易关系，认为“在大陆法的思维和背景下，‘商法'只能是指私的调整各种经济贸易关系的法，属于民法范畴，又必然包含着民法。”②显然，这种理解完全忽视了商法与民法之间的关系，并误解了商法的内涵。我国台湾地区学者一般认为商法是“规范关于商事（交易）之法律”，并将其区分为形式意义上的商法与实质意义上的商法。形式意义上的商法，是