大国宪制：历史中国的制度构成

读书一直杂乱，早就想依据中国历史的常识，顺着读书的触动，融合多学科知识，从国家制度视角，也即宪制的视角，展示中国这个古老文明国家之构成也即宪制的固有理性和正当性。关注制度，是实在的，但也关注其中的大小道理，因此也是规范的；在事实与规范之间，其实又是两者的整合。这才是我认为好的、有用的并可能让人举一反三有所觉悟的法律/法学著作。我曾打算名为“思想中的法律史”。但不可能完整或全面描述中国宪制，也就放弃了，只是依据我的有限知识和不全面的思考，展示为什么这些在我看来对于中国非常重要的制度或实践会发生，无论后人如何评判，尤其是不论旁观者或上帝视角下的善恶评判。
有这个想法，是因为，在当今，尤其是中国法学院，法律和制度的学习和研究太容易失去社会历史语境，失去针对性，既不针对困扰人的一般性难题，也不考虑具体时空地理。原本针对具体时空中具体问题创造、衍生发展出来的法律、制度和原则成了答案，成了信条，然后就成了教条，只能遵循和恪守，多略加演算和演绎，却不能生动鲜猛地刺激当下中国法律人创造性地思考和应对他们面对的复杂难题。但问题（question）会有答案，难题（problem）则没有，只能解决，创造性地解决，更多时候则只能应对，也就是“耗”，但这时问题就成了，怎么“耗”？对于现代以来的中国来说，如果失去了具体针对性，不关心具体时空中的那个难题，仅抽象讨论法律制度，或讨论抽象的法律和制度，自然就说不出什么道理。没有问题，又没有道理，就一定枯燥乏味，就一定说不出历史中国法律制度的正当性和必要性。遇上近代来自西方的说出了它们自身某些道理的理论之际，旁边还有令人眼晕的西方的经济繁荣，就很容易自惭形秽，“月亮是外国的圆”了。
宪制/法是其中一个非常典型的领域。如今太多法律学者，即便不是宪法学者，都可以侃侃而谈，联邦制，三权分立，司法审查，表达自由，同等保护，正当程序，甚至州际贸易。我也不反对，不认为错。问题是，仅此不够，太不够了。因为所有这些被抽象表达的制度法律实践都同特定时空语境相联系，其正当性、合理性、有效性以及局限性都受限于具体语境。在美国，其实，这些也都是在时间中慢慢展开的。想想，虽然美国宪法文件中早就写了，但“言论自由”是直到1914年才进入美国的宪法律（constitutional law）。这就是时空问题。想想，如果今人穿越到秦汉，能否用这些西洋制度法律原则有效应对匈奴袭扰或“七国之乱”？
我不是目的论者。意思是，我不认为，有谁，来到这个世界上就是奔着什么去的，包括创立和建设这个中国。但话都说到这份上，也必须承认，如霍姆斯所言，就实践而言，人注定是地方性的。既然我生活在这片古老的土地上，我就想展示，也自觉有责任展示，有着沉重肉身而不是仅有灵魂或思想的一些人，我们的先人，在这片特定土地上，在这块后来才被称为中国的土地上，为了活下去，为活得稍稍好一些，以什么样的智慧或“极精炼的愚蠢”（罗素语），一代代合作、演进和积累，造就了如此的中国。我力求展示，即便在一些人特别是某些今人看来的野蛮或愚蠢，也不是全然没有理由和根据的，或是不正当的。一个群体的长期“愚蠢”，从功能主义视角看，很可能就是他们在生存的具体情境中被逼出来的选项，因别无选择，所以是智慧。制度是否智慧其实可以以种群的生存来判断。在大致同等条件下，再怎么矫情，你也不能说一个“败家子”智慧吧！即便你可以夸奖，比方说戈尔巴乔夫，有善良的情怀。也因此，真正实践性的制度智慧是很难解说的，甚或就不需要解说。“梓匠轮舆能与人规矩，不能使人巧。”这也就是“道，可道，非常道”“大音希声；大象无形；道隐无名”的道理。这也是为什么，尽管进这个行当就要40年了，我还是没法信仰法治或宪政！
但这些前人的智慧如今需要解说了。上小学时就知道，郡县制，统一文字，统一度量衡，统一货币，科举和皇帝，诸如此类的。这些制度对于中国的宪制意义，对古代政治家、思想家和政治文化精英来说，也许是一目了然，根本无需分析展示，无需理论逻辑来演绎。面对着紧要急迫的生存和治国难题，他们总是精炼地断言，诸如“齐家治国平天下”“天时不如地利，地利不如人和”之类的，不说理由，也不容分说。若你总不明白，那——也许你就不是这个“料”。他们不说道理，只是一代代用历史叙事，相互交流并传承。
也很有道理。这个世界从来也没法，没打算也没责任，让每个人都理解历史中国的制度，即便你也识几个字。理解的人也不会生活得更好或更幸福。但由于现代中国的社会和文化变迁，其中重要的或许是文化下移，教育普及，也由于当代长时段的和平，对于一直待在大学校园的起码这两三代法律人来说，以及对于以——甚或有时只能以——“萝卜多了不洗泥”方式出品的法学生来说，即便他们仍有“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的情怀和追求，只要不置身于“齐家治国平天下”的实践语境，也很难理解这些历史制度曾经和至今的伟大意义。真正的伟大会融入生活，成为常规，成为背景，因此不彰显，因此看不清其发生和存在的理由——再重复一次“大音希声；大象无形；道隐无名”。今天的学人很难首先察觉已融入日常生活的那些规矩和制度，更难经此想象性重构当初催生这些制度的、那些曾令这片土地上的人们生离死别刻骨铭心的难题。这些难题并没完全消失，至今仍以各种方式潜伏或隐匿在我们身边。但有时，恰恰由于这些制度颇为有效，乃至会令我们觉得似乎从来就没有这些难题，不会有，也不应当有；有的只是，只能是，当下西方宪法话语提出和讲述的那些问题。乃至，可能会有人感叹，秦始皇为何当初不试试联邦制呢？刘邦为什么只“约法三章”，为啥就约不出个《大宪章》呢！
夸张了？其实未必。民国时期不就有一批大名鼎鼎的学人埋怨中国当初为什么采取的是方块字，而不是拼音文字？“欲使中国不亡，欲使中国民族为二十世纪文明之民族……废……汉文，尤为根本解决之根本解决。” 钱玄同：“中国今后之文字问题”，《新青年》卷4，第4 期。但这不是钱玄同一人的主张，胡适、陈独秀、傅斯年等均持这一主张。并要求，还不光是他自己，而是“我们”，“必须承认，我们自己百事不如人，不但物质机械上不如人，不但政治制度不如人，并且道德不如人，知识不如人，文学不如人，音乐不如人，艺术不如人，身体不如人”。今天我们不抱怨方块字了，在“不如人”上，也不那么了；但在法学和法律上，这种心态还挺重。周边这种嘴脸仍不时出现。
不论有多大的胸怀，真正的学术其实只可能是个人视角。个人视角就一定有偏颇。可以偏颇，但不等于不通情达理。我想用一种不按时间排列整理事件的方式，即围绕问题讲道理的方式来展示中国宪制及其实践，说说历史行动者曾面对的重大约束、难题和他们的制度选择。更一般地说，我想用中国历史的宪制经验，来揭示一般宪制可能或必须面对的问题。在我看来，现有的宪制或宪法律理论都过于单薄，尽管不明觉厉的高大上概念越来越多了；有时连修辞都缺乏，只剩下口号和语词了。非但回答不了几十年来如欧盟的问题，而且，在美国，总爱用正当程序或同等保护等条款，看似在回应，其实是在隐藏或遮蔽一些更关键的宪制问题。这种高调但无用的宪法理论肥大症正向中国法学界蔓延。
仅从法学角度解说历史中国的些许常识，就一定会有在其他学者看来不合理的取舍、误解和大量遗漏。但说到底，本书只是对中国历史或经验的一种现代社会科学的概括复述。这种复述力求讲出理由。因为，自中国近现代以来，特别是“五四”以来，我们面对的世界变了，学术话语的受众变了。我们面对一个全球化的世界，有必要以社会科学的进路来讲讲中国宪制的道理；“五四”以来文化的全方位下移，令中国受众扩展了，也必须扩展，不再只是少数政治文化精英了。
即便努力，也不就能完成追求。这受制于我个人的狭隘视角，但更受制于我贫乏的知识和学术想象力。即便书稿完成了，我也会想，这是不是自我安慰？并因此是特定意义上的自我欺骗？！这类反省注定了我长期以来在学术上的诚惶诚恐。但任何人的视野、知识、理解力和想象力都注定有局限；我也就只能不为自己的智力低下或智识薄弱过度羞愧了。那会误正事。真值得羞愧的，在我看来，是为了学术的高大上或全面或政治正确而时刻关注“历史潮流”，终身追求“真理”，并从此加入了安全的滥竽充数。中国的学术时代正在到来，一定有越来越多的中国学人，甚至外国学人，会，且能，重新阐发历史中国的那些有宪制意义的制度和实践。
本书也没打算一定要说服谁。不可能通过论辩让一个人喜欢上什么，比方说一杯啤酒——好像是霍姆斯说的；也不可能叫醒一个装睡的人！留给我的选项其实只是，如艾略特在《救生岩》（The Dry Salvages）中的告诫：“不是划得漂亮，而是向前划，水手们！”
得感谢这个时代，互联网大大方便了这一追求。许多资料甚至是少年时看的，很有感触，却没留心，就算知道个大概，也很难查找落实。查找的成本，特别是机会成本，会掐死查找的念想。互联网便利了查询，便利针对问题集中阅读，包括核对那些不标明出处和页码似乎不合适的文献。
但这种研究和写作方式也会引发一些问题。的问题是另一种注“水”，即堆积大量资料和引文，看似资料翔实，却缺乏集中的学术关注或问题，严谨的内在逻辑和强有力的理论论证表达。为避免“水”，一如既往，我先分专题写作，力求每一章甚或一个附录都能按论文的标准来写。事实上，本书大多数篇章都曾发表，这里就不一一致谢先发表的各刊。但本书又绝非论文的简单汇集。本书主题集中，各章互补，论证分析自然相互牵扯勾连。非但总体一定大于简单的汇合；而且修改定稿中，我有大量调整、删减、修改、增补，许多段落几乎完全重写，有些篇章则是全新的，不曾发表。不全是为了对得起读者，其实更想对得起自己——毕竟人生苦短！
这至少部分解说了为什么本书拖沓了至少两年。就算对得起读者了，也一定对不起许多一直关心并以各种方式令我写作获益的朋友，也没法在此一一列名了。对一直以各种方式敦促我的北京大学出版社的白丽丽编辑，我更深感歉意。好在完成了，结果好，一切都好！谢谢各位朋友了！

苏力2017年8月31日于北京大学法学院陈明楼

中国古代宪制作为人类历*持久存在的制度经验，有其自己的逻辑和合理之处。但近年来社科领域特别是法学领域，对于中国自己的制度研究较少。作者从法学、社会学、历史学等多个学科的宏观视角出发，对历史中国的宪制经验进行了总体把握和深度总结，揭示了历史中国千年传承、具有强大活力的原因，并力图阐释中国在制度文明上独有的贡献。本研究从历史中国所面临的至关重要的核心政治问题出发，逐一阐释了“齐家”“治国”“平天下”等构成制度，以及军事制度、官僚体系、经济制度等，从而重构了历史中国的制度图景。

苏力，北京大学博雅讲席教授，北京大学法学院天元讲席教授，长江学者。

中国古代宪制作为人类历*持久存在的制度经验，有其自己的逻辑和合理之处。但近年来社科领域特别是法学领域，对于中国自己的制度研究较少。作者从法学、社会学、历史学等多个学科的宏观视角出发，对历史中国的宪制经验进行了总体把握和深度总结，揭示了历史中国千年传承、具有强大活力的原因，并力图阐释中国在制度文明上独有的贡献。本研究从历史中国所面临的至关重要的核心政治问题出发，逐一阐释了“齐家”“治国”“平天下”等构成制度，以及军事制度、官僚体系、经济制度等，从而重构了历史中国的制度图景。

苏力，北京大学博雅讲席教授，北京大学法学院天元讲席教授，长江学者。

从国家的构成（constitution）来看，中国在世界各国中很不可思议。不可思议不在于她作为一个政治共同体的古老，或独一无二的持续至今，而在于她居然会出现。
这不可能只是某个人的天启，或某些人的刻意追求。在特定意义上，中国的构成一定是种种机缘巧合，因此是偶然。但巧合和偶然也不会是没有道理，一定有其内在的脉络或事理；其中包括了人为，因为人想活下去，出生在某片土地上，近代之前，一般也就只能在那里活下去，渴望能活得好一点。这片土地上的人民存活下来了，那些人为以及其中的道理、脉络或事理，也就留存下来了。无人刻意，但因长期稳定的自然条件，即所谓“天时”和“地利”，会塑造这里的人们，在共同适应大自然的过程中形成行为互动的基本格局，即所谓“人和”。无论称其为不愆不忘的旧章，还是令人敬畏的祖制，甚至生长于此的普通人也未必自觉（也无需自觉），其中至少有些就是这个政治文化共同体的基本制度。就其实在意义，我称之为构成；就其规范意义，我称其为宪制。在诸多西文中，一国的构成和宪制是同一个词，意思全等。
本书关注并试图从理论上来解说中国的宪制/构成。我省略了“历史”二字对中国的限定，因为这个宪制不仅仅属于过去，它也一直影响和规定着近现代直至今天的中国。但更重要的理由是，我希望以此表明，即便不是所有国家，至少中国这样的文明国家，这样的大国，其宪制是一个结构、整合和构成的事件，是一个过程。这就意味着，本书追求一种理论叙述，而不是历史叙述。
引论头四节讨论贯穿全书的四个重要问题。（1） 有何理由特别关注中国的宪制？特别是，如今已有许多理论，还有“宪法（也写作constitution）学”；这个“学”的意味就是说它有普遍解说力，甚至应普遍遵循。（2） 如果中国宪制/构成是特殊的，又何以特殊，有何理由说这一特殊不是刻意标榜，标新立异？（3） 针对西方历史实践塑造的宪法理论关注，挪用中国古人的“齐家，治国，平天下”，我把中国宪制划分为相互勾连和纠结的这样三个领域，讨论为什么中国必须同时又必须分别应对这三个宪制问题。以及（4） 为什么本书称宪制，而不是更流行的宪法？对这些问题的分析将便利本书各章展开具体讨论，或许有助于读者整体把握中国构成/宪制问题。后一节则概述本书的基本结构。
国家的构成/宪制难题
一块土地上有人类活动就算有了“文明”。但这不意味着，自然而然地且必然地，就会出现一个或一系列政治共同体，构成一个或一些国家。即便文明古老，山水相连，有共同的祖先因此属于同一种族或族群，分享了共同或相近的文化，所有这些因素或单独或共同，都未必足以构成（constitute）一个稳定的政治、经济和文化的共同体。 
中国人爱说自古以来。但时间并不天然有内在的说服力，相反这里的时间需要解说。撒哈拉沙漠以南的非洲是目前公认的古人类发源地，但古代人类的几大文明都不源于此。甚至，直到欧洲人建立殖民地前，这里一直基本是部落社会。在原生的古代文明中，古埃及、古巴比伦以及古印度文明都比中国文明更久远，却全都早就彻底失落了；基本是近代以来，靠着外来文明的努力，甚至因外来文明的记录和保留，才算重建了与这里的土地有关，却与这土地上的人民的生活几乎无关——除旅游外——的历史。欧洲文明的重要来源之一，古希腊文明，也是如此。中国文明早熟的说法也不成立。这只是用一些语词来打马虎眼，似是而非。这种说法隐含了一个经验上不可验证的关于社会发展普遍和先验的时间标准。这其实是19世纪和20世纪社会进化观的产物。
曾有学者断言，中国大一统和欧洲众国分立，是因为中国的自然地理条件更易于统一。这实在错得离谱。今日中国疆域面积是与整个欧洲相近。但若就自然地理条件而言，中国远比欧洲复杂多了，交通联系艰难多了。起码，欧洲没有沙漠、戈壁、高原以及长江与黄河这类古代人类很难逾越的重大自然障碍。但罗马帝国在其强大之际也从来不曾统一欧洲，只统治着环地中海地区。北美大平原也远比中国的华北（黄淮海）平原辽阔，但在欧洲人殖民之前，那里一直是部落社会。
而且，山水相连就更没法解说那些由沥沥啦啦一系列岛屿组成的国家了。不说日本，不说英伦三岛，也不说当年遍及全球号称日不落的大英帝国了。就说菲律宾吧，其疆域边界竟然是以一系列经纬度交汇点间人为划定的连线构成。但这也不奇怪。看看非洲许多国家的疆界，看看合众国中西部许多州/国（states）的疆界，甚至看看不齐整却隔离朝鲜半岛南北的以及当年隔离越南南北的北纬38°和17°线！然而，挑战这一断言的会是，有些国家山水完全不相连，中间硬生生隔着他国，典型如美国本土与阿拉斯加，一战后德国本土与东普鲁士，以及二战后俄国本土与加里宁格勒。也并不都是强国或大国，这类疆域构成的国家还曾有1956—1971年间的巴基斯坦（由今天的巴基斯坦与孟加拉国构成，中间隔着印度），1958—1961年间的阿拉伯联合共和国（简称阿联，由埃及、叙利亚以及北也门构成，中间隔着以色列、约旦甚至沙特）。
哲人、思想家或伟人的追求和努力会起点作用，但也不能夸大。“天下大同”或“世界和平”之类的愿景，即便加上政治家、军事家的文韬武略，也未必总能顶事。古希腊罗马有普适的自然法传统，据说曾影响亚历山大和凯撒大帝建立了横跨欧亚非大陆的帝国。但为什么只是帝国——主要靠军事强力将各地方拢在一起，其内部缺乏持久稳定的政治经济文化制度的整合——呢？而且，这些愿景或理想其实一直都有，帝国却如小船说翻就翻了。还不止一次。近代就有卢梭，有康德，还设想过永久和平的“世界”——其实是欧洲；也有过天骄拿破仑，或许还能挂上希特勒（？）。二战之后，从煤钢同盟，都走到欧盟了，但“眼看他起朱楼，眼看他宴宾客，眼看他楼塌了”——眼睁睁地看着英国脱欧。一代代欧洲人的努力，如飞蛾扑火，真诚且悲壮。
相比之下，至