刑事疑难案例精析

　　法律的生命在于实践。本书选取了实践中的疑难、典型、复杂案例共110个，每一个案例体现出来的法律适用问题均是实践中特别值得探讨和存在适用难点的问题，包括涉互殴行为能否成立正当防卫、私募违法违规与非法集资犯罪的界限等罪与非罪问题，对走私具体对象不明确的罪名认定、偷换商家收款二维码行为的定性、以“危机公关”之名获取财物的定性等此罪与彼罪问题，并存债务型诈骗犯罪停止形态及数额的认定、收受贿赂与“公对公”借款关联性的判断等故意犯罪形态、共同犯罪及罪数问题，出具证明文件重大失实罪的认定、“借用型”受贿的认定等具体个罪的精解，以及不违背单位自首意志的单位成员能否构成自首、共同非法拘禁犯罪中主从犯的认定等定罪量刑问题。

　　马长生，1944年6月生于山东省莘县，1961年7月从莘县一中应征入伍，1964年从济南军区某部考入北京政法学院，毕业后曾任内蒙古额尔古纳左旗人民法院审委会委员，湖南省人民检察院研究室副主任、检察员，湖南省委政法委调研处处长，湖南省综治办副主任，湖南省政法管理干部学院副院长、法学研究员，湖南师范大学正校级督导员、法学院教授，湘潭大学法学院兼职教授、博士生导师，长沙理工大学特聘教授、博士生导师。曾被聘为湖南省高级职称评审委员会委员，多年兼任湖南省法学会副会长、刑法学研究会会长。曾被中国人民大学国际刑法所、北京师范大学刑科院先后聘为特约研究员、兼职教授。先后出版法学著作、教材（含主编、合著）20余部，发表论文、调查报告等140多篇，其中获奖20多项。系国务院政府特殊津贴专家，首届中国法学优秀成果奖获得者。
　　罗开卷，法学博士、博士后，现任上海市浦东新区人民法院党组成员、副院长，三级高级法官，上海法院审判业务专家，曾任上海市高级人民法院刑二庭副庭长、刑庭副庭长。在《法商研究》《现代法学》《政治与法律》《法律适用》《人民司法》《人民法院报》等刊物公开发表论文100余篇。已出版专著3部即《新型经济犯罪实务精解》《贪污贿赂罪实务精解》和《侵犯财产罪实务精解》，合著《国际恐怖主义及其防治研究》，参与编写《刑事审判方法》等著作10余部。

序　言 高铭暄　
前　言 马长生
第一编 罪与非罪
1　涉互殴行为能否成立正当防卫
2　故意伤害还是正当防卫
3　单位犯罪的认定与否定
4　仅凭产品非法入境、印制张贴虚假内容标签等不能推定系伪劣产品
5　“BDK”标识与注册商标“BBK”是否属于相同的商标
6　先消费后办理信用卡透支还款的能否认定恶意透支
7　从洋垃圾中分拣出外国残损硬币进行加工出售的行为性质
8　持有他人大量信用卡交易虚拟货币的是否构成犯罪
9　私募违法违规与非法集资犯罪的界限
1　工程项目真实与否是否影响合同诈骗罪的认定
11　买卖快递空单号供电商平台进行刷单炒信的能否认定为非法经营
12　前法律婚后事实婚的是否构成重婚罪
13　已受行政处罚并作为劣迹评价的盗窃行为能否计入“多次盗窃”的次数
14　故意毁坏网络游戏装备的是否属于故意毁坏财物
15　承运人扣箱“留置”以收取拖欠货运费的能否认定为敲诈勒索
16　通过DNS劫持流量的是否需要追究刑事责任
17　制作、出租翻墙软件牟利的是否构成犯罪
18　农用地被首次毁坏复垦未达标后遭二次毁坏时能否认定为犯罪
19　“单招考试”是否属于“普通高等学校招生考试”
20 诉讼前转移财产的能否认定为拒不执行判决、裁定
21　持灭火器殴打他人是否属于“持凶器随意殴打他人”
22　收受利害单位人员赌资分成的可否认定为受贿
23　父子关系能否阻却对合型贿赂犯罪的成立
24　承包经营分公司期间行贿是否属于单位行贿
25　烟草稽查员向销售假烟者通风报信的是否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪
第二编 此罪与彼罪
26　因自身业务过错导致发生重特大交通事故的罪名认定
27　交通肇事逃逸案件中不作为间接故意杀人的认定
28　用农药毒杀鱼类致水体大面积污染的定性
29　生产、销售添加“柠檬黄”玉米馒头的定罪与量刑
30　“地沟油”犯罪案件的定性
31　对走私具体对象不明确的罪名认定
32　单位实施贷款诈骗的罪名选择
33　暴力、威胁手段下抢劫罪与强迫交易罪的区别
34　二手车买卖中收取购车款后驾车逃匿的定性
35　员工冒用公司名义与他人签订合同骗取财物的定性
36　开发、销售网络游戏外挂的刑事责任
37　通过第三方支付平台绑定他人信用卡并获取钱款的定性
38　以借打手机为名非法占有手机的罪名认定
39　帮助转移赃款过程中“黑吃黑”的定性
40　偷换商家收款二维码行为的定性
41　以挂失方式侵吞借给他人使用的银行卡内资金的定性
42　佯装他人代还信用卡后利用副卡盗刷钱款的罪名认定
43　通过系统端口获取电子面单后获利的行为定性
44　对代为运输货物“偷梁换柱”的罪名认定
45　利用网络结算平台的规则漏洞获取钱财的行为定性
46　抢劫与替人索债、敲诈勒索的区分
47　采用轻微暴力入户夺取财物的定性
48　公司员工在外部交易过程中侵占对方公司钱款的定性
49　将银行卡借给公司使用后窃取卡内钱款的定性
50　将保管的他人银行卡上的存款占为己有的行为性质
51　以“危机公关”之名获取财物的定性
52　破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪之区别
53　“售卡 刷脸认证”型帮助网络犯罪的罪名认定
54　催收非法债务罪与非法拘禁罪及寻衅滋事罪的罪名关系
55　唆使他人作伪证并顶罪的行为性质
56　在境内多次接应外籍偷渡人员的定性
57　协助犯罪分子潜逃后向公安机关隐瞒潜逃人员去向的定性
58　国有公司经理通过自营公司获取购销差价行为的性质
59　国家工作人员在非法、虚假行使职务过程中强行索要财物的性质
第三编 故意犯罪形态、共同犯罪及罪数
60　以威胁方式强奸她人的着手的认定
61　拐骗儿童后在出售过程中被查获的是否既遂
62　住家保姆盗窃主人物品后藏于衣帽间及保姆房间的既未遂认定
63　并存债务型诈骗犯罪停止形态及数额的认定
64　收受按揭房屋的既未遂标准及数额认定
65　国有公司改制过程中隐匿未转移产权房的既未遂认定
66　“挪而未用”属于既遂还是未遂
67　见危不助的消极不作为行为能否与积极作为行为成立事中共犯
68　实行过限行为的认定与处罚
69　内外勾结骗取单位财物的定性
70　内外勾结型贪污与滥用职权之界分
71　制售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的罪数确定
72　非法销售真烟和非法销售假冒伪劣卷烟并存时如何定性
73　窃取信用卡信息资料后伪造信用卡并使用的罪数认定
74　因挪用公款收受他人贿赂的行为如何处理
75　收受贿赂与“公对公”借款关联性的判断
76　同一主体的单位行为和个人行为触犯同一罪名的是否两罪并罚
77　手段行为与目的行为触犯不同罪名的是否均应从一重处
78　数罪并罚中时间差的处理
第四编 个罪精释
79　强制提取的血样可以作为危险驾驶罪的定案依据
80　醉驾后脱逃的性质认定
81　生产、销售有毒、有害食品罪中“对人体健康造成严重危害”的认定
82　食品销售时保质期限应如何计算
83　非法获取内幕信息人员的认定
84　“港股通”证券犯罪的刑事管辖和法律适用
85　出具证明文件重大失实罪的认定
86　出具证明文件重大失实罪的追诉时效与注册会计师职业谨慎义务的认定
87　非法生产、销售赌博机的刑事责任认定
88　伤人案件中“纠集者”主观罪过的认定
89　提供侵入计算机信息系统程序、工具罪中“侵入”的内涵
90　将在履行职责过程中获取的公民个人信息出售的定性
91　虚假诉讼罪主观恶意的认定
92　组织卖淫罪与容留卖淫罪及协助组织卖淫罪的界限
93　事后查获的毒品能否认定为贩卖的毒品
94　刑法中“以公共财产论”的私人财产的认定
95　“借用型”受贿的认定
96　国家出资企业中受委派从事公务人员的认定
97　受国有公司事业单位委托从事公务的人员性质
98　离职国家工作人员利用影响力进行“权钱交易”的认定
99　反复挪用同笔公款的数额认定
第五编 量刑情节
100　形迹可疑型自首的认定
101　供认收款行为但辩称非受贿行为的能否认定为自首
102　被通过锁定网络IP地址找到后作如实供述的能否认定为自首
103　对犯罪主观故意的否认是否构成自首
104　未如实供述加重情节的能否认定为坦白
105　不违背单位自首意志的单位成员能否构成自首
106　作案时间跨越前罪刑罚执行期间的连续犯的累犯认定
107　因请托他人帮助逃避法律制裁而被骗继而检举他人诈骗行为的能否认定为立功
108　非法进入合租房内盗窃是否属于“入户盗窃”
109　以嫖娼为名进入卖淫女的住所实施抢劫的能否认定为“入户抢劫”
110　盗窃后持枪抗拒抓捕是否属于“持枪抢劫”
后　记

　　法律的生命在于实践。本书选取了实践中的疑难、典型、复杂案例共110个，每一个案例体现出来的法律适用问题均是实践中特别值得探讨和存在适用难点的问题，包括涉互殴行为能否成立正当防卫、私募违法违规与非法集资犯罪的界限等罪与非罪问题，对走私具体对象不明确的罪名认定、偷换商家收款二维码行为的定性、以“危机公关”之名获取财物的定性等此罪与彼罪问题，并存债务型诈骗犯罪停止形态及数额的认定、收受贿赂与“公对公”借款关联性的判断等故意犯罪形态、共同犯罪及罪数问题，出具证明文件重大失实罪的认定、“借用型”受贿的认定等具体个罪的精解，以及不违背单位自首意志的单位成员能否构成自首、共同非法拘禁犯罪中主从犯的认定等定罪量刑问题。

　　马长生，1944年6月生于山东省莘县，1961年7月从莘县一中应征入伍，1964年从济南军区某部考入北京政法学院，毕业后曾任内蒙古额尔古纳左旗人民法院审委会委员，湖南省人民检察院研究室副主任、检察员，湖南省委政法委调研处处长，湖南省综治办副主任，湖南省政法管理干部学院副院长、法学研究员，湖南师范大学正校级督导员、法学院教授，湘潭大学法学院兼职教授、博士生导师，长沙理工大学特聘教授、博士生导师。曾被聘为湖南省高级职称评审委员会委员，多年兼任湖南省法学会副会长、刑法学研究会会长。曾被中国人民大学国际刑法所、北京师范大学刑科院先后聘为特约研究员、兼职教授。先后出版法学著作、教材（含主编、合著）20余部，发表论文、调查报告等140多篇，其中获奖20多项。系国务院政府特殊津贴专家，首届中国法学优秀成果奖获得者。
　　罗开卷，法学博士、博士后，现任上海市浦东新区人民法院党组成员、副院长，三级高级法官，上海法院审判业务专家，曾任上海市高级人民法院刑二庭副庭长、刑庭副庭长。在《法商研究》《现代法学》《政治与法律》《法律适用》《人民司法》《人民法院报》等刊物公开发表论文100余篇。已出版专著3部即《新型经济犯罪实务精解》《贪污贿赂罪实务精解》和《侵犯财产罪实务精解》，合著《国际恐怖主义及其防治研究》，参与编写《刑事审判方法》等著作10余部。

　　前　　言　　　　　
　　记得是上世纪九十年代一个夏天，我参加全国刑法学年会期间，在分组讨论时曾经有幸听到新中国刑法学的主要奠基人和开拓者高铭暄教授发言。高老师说，研究刑事疑难案例，是研究和学习刑法的捷径。我非常赞同高老师这个看法，因为我自己就特别喜欢收集和研究刑事疑难案例，每每看到或者听到刑事疑难案例，就收集起来，或者记录到笔记本上，对我研究刑法理论和备课、授课都发挥了很大作用。我在给学生讲课的时候，总喜欢把高老师这句话讲给大家听，而且，我还曾经给湖南师大法学院刑法学专业的硕士研究生开设了“刑事疑难案例研究”课，我根据授课计划，每次选择若干刑事疑难案例，每讲一个案例，首先请同学们讨论，大家纷纷发言表达自己的看法，最后由我进行讲评，对案例进行理论分析。同学们很喜欢这门课程，甚至还有其他专业的学生来到课堂上听课。
　　我想，如同军人学习打仗，既需要在战争中学习，也需要研究古今中外的战例，通过对战例的研究提高打仗的本领一样，刑事司法人员学习办案，也需要研究刑事案例，通过对大量刑事疑难案例的研究，提高刑事司法人员办理刑事案件的能力。我曾经注意到，在我比较熟悉的刑事司法人员中，凡是平时有兴趣研究刑事疑难案例的，往往在办案中比较得心应手；反之，凡是很少关注刑事疑难案例的，则往往在办理疑难刑事案件时不得要领，甚至一头雾水。完全可以说，我们只有认真研究刑事疑难案例，才能真正办好刑事疑难案件，才能更好地落实习近平同志所强调的每一起司法案件的办理都要让人民群众感受到公平正义。
　　此外，我认为，对于刑法学者们来说，研究刑法学，也需要研究刑事疑难案例，研究司法实践中的问题，并以问题为导向，在对刑事案例的研究中加深对刑法学理论的理解，从理论与实践的结合上探讨、研究和发展刑法学理论。比如，曾经被刑法学界广泛关注的广州许霆案，在刑法学界就曾引起了热烈讨论，虽然最高法院对此案的定性做了司法解释，但学术界至今仍未能统一认识。科学在发展，经济在发展，社会在发展，刑事司法实践中还会出现一些特别疑难的问题和案例，需要实务部门与刑法学界共同研究。我本人也曾长期从事司法实务，在实践中曾经对研究刑事疑难案例的重要性有过深切的体会。从教之后，我也多次接受过审判机关、检察机关、公安机关的法律咨询，多次参与政法机关的刑事疑难案件讨论，从而深深感到，刑法学理论只有与刑事司法实践密切结合，才会有强大的生命力。
　　应当指出，研究刑事案例，兴趣确实是很重要的，因为兴趣是最好的老师，但是，仅仅依靠兴趣还是不够的，还必须掌握唯物辩证法，善于辩证地思考案件，全面的分析案情，由表及里，由浅入深，从现象到本质，绝不能孤立的、片面的看问题。特别是在刑事司法实践中，绝不能舍弃深入的细致的调查研究，抓住一点不及其余，更不能偏听偏信，主观臆断。对于刑事司法人员来说，唯有如此办理案件，才能使所办案件经得起历史检验，从而让人民群众在每一起司法案件的办理中感受到公平正义。
　　正是基于上述，我与上海市浦东新区人民法院副院长罗开卷法官共同商定，合作编辑出版《刑事疑难案例精析》，并在上海和湖南等地收集了110个案例，分为五编，第一编“罪与非罪”，25个案例；第二编“此罪与彼罪”，34个案例；第三编“故意犯罪形态、共同犯罪及罪数”，19个案例；第四编“个罪精释”，21个案例；第五编“量刑情节”，11个案例。合计大约50万字。这些案例的提供者，绝大部分是法官、检察官，也有部分案例由律师提供。本书所选案例的所有提供者，除了在每个案例末尾署名外，还将在本书“后记”中列明。
　　案例收集完成后，我请罗开卷法官为主，并邀请湖南省长沙市十佳律师辜志珍、广东省刑事辩护律师库首批入库律师伍志坚参加，共同对案例进行审阅编辑。
　　罗开卷系上海法院审判业务专家，已出版实务型专著3部，发表论文100余篇，具有比较丰富的实务经验。辜志珍是长沙市2019年评选的十佳律师，还是湖南省法学会刑法学研究会理事，曾多次参加全国和湖南省的刑法学年会；她的硕士学位论文“论我国刑法司法解释的问题与解决”被省教育厅抽查后给予高度评价。伍志坚系广东省人民政府法律顾问团成员，也是广东省发改委等行政机关的常年法律顾问，曾在《政法论坛》等核心期刊上发表刑法学术论文十几篇。这三位同仁既有丰富的实务经验，又有相应的知识储备和文字水平，非常适合本书所涉案例的编选和文字整理工作。
　　罗开卷、辜志珍、伍志坚对110个案例分别审阅、编辑、修改后，由罗开卷再次审阅、统稿。最后，由马长生教授对全书进行审阅、定稿。
　　本书的编委会成员以多种方式热情关注和支持本书的编辑和出版，为本书的面世助力良多。特别是，本书的编辑工作得到了我国的法学泰斗、获国家级荣誉的“人民教育家”、95岁高龄的高铭暄先生大力支持和指导，并拨冗为本书作序，我们谨向高先生致以崇高的敬意！湖南省刑法学研究会、湖南省刑事法治研究会的会长、副会长热情关注本书的编辑工作，大力推动了本书的编辑工作，也是本书编委会的核心成员。同时，法律出版社对本书的出版给予高度重视，我们谨致以衷心的感谢！
　　我相信，这部书的出版，对于刑事司法人员和律师界朋友办理刑事案件，对于政法院校广大学子学习和研究刑法，定会发挥有益作用，因而必将受到广大读者的欢迎。当然，书中或有瑕疵，恳切欢迎读者朋友们批评指正。
　　马长生
　　2023年7月14日

　　我一向认为，研究疑难刑事案例，是研究刑法的捷径。多研究疑难刑事案例，能够加深加快对刑法规定精神的理解和记忆，因而，无论对于初学刑法的年轻学子，还是刑事司法实务工作者，甚至是学富五车的法学研究人员，都是有利无害的。
　　——高铭暄