大陆法系 第3版

法典化是区分大陆法系与英美法系直观的标准吗？为什么大陆法系法学家辈出，而英美法系的法官名留青史？为什么大陆法系从来都没有放弃对“自动售货机”式完美无瑕的法律体系的热忱？这一系列灵魂追问的背后蕴藏的正是解开大陆法系传统奥秘的“钥匙”。本书的思考正是寻找这一枚“通关钥匙”的尝试之旅。
理论研究路径大致包含两种，或以宏观视角观探整体，或以微观视角细察毫末。本书当属前者，作者通过对大陆法传统的历史脉络、学说体系和法律制度进行考察和整合，试图以一以贯之的逻辑对大陆法系背后的基本规律进行抽丝剥茧式探究。本书既适合法学初学者触摸大陆法系筋骨，也适合法学深入者用以检视既有的知识结构和体系贯通。

（一）著者简介
约翰·亨利·梅利曼（John Henry Merryman）（1920-2015年），美国著名比较法和艺术法专家。长期执教于斯坦福大学法学院，主要著作包括《大陆法系》《帝国主义、艺术和归还》《当代大陆法系：欧洲、拉丁美洲和东亚》等。
罗格里奥·佩雷斯·佩尔多莫（Rogelio Pérez-Perdomo），委内瑞拉法学家。主要著作包括《大陆法系》（第三版）（与约翰·亨利·梅利曼合著），《全球化时代的法律文化》（与劳伦斯·弗里德曼合著）、《拉丁美洲的律师》等。
（二）译者简介：
顾培东：四川大学法学院教授，中南财经政法大学腾讯讲席教授。著有《我的法治观》《社会冲突与诉讼机制》等书著，在权威期刊发表论文数十篇，获评首届“十大杰出青年法学家”。
吴荻枫：西南政法大学法学博士，西南民族大学讲师，译著有《和平与爱》、《福利国家之后》（合译）等。

章　两大法系概说
第二章　历史起源
第三章　革命对大陆法系的影响
第四章　法律渊源
第五章　法典与法典编纂
第六章　法官
第七章　法律解释
第八章　确定性与衡平性
第九章　法学家
第十章　法律科学
第十一章　民法的一般原理
第十二章　法律活动
第十三章　法院系统
第十四章　法律的分类
第十五章　法律职业
第十六章　民事诉讼程序
第十七章　刑事诉讼程序
第十八章　违宪审查
第十九章　观点透视
第二十章　大陆法系的未来
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索　引

法典化是区分大陆法系与英美法系直观的标准吗？为什么大陆法系法学家辈出，而英美法系的法官名留青史？为什么大陆法系从来都没有放弃对“自动售货机”式完美无瑕的法律体系的热忱？这一系列灵魂追问的背后蕴藏的正是解开大陆法系传统奥秘的“钥匙”。本书的思考正是寻找这一枚“通关钥匙”的尝试之旅。
理论研究路径大致包含两种，或以宏观视角观探整体，或以微观视角细察毫末。本书当属前者，作者通过对大陆法传统的历史脉络、学说体系和法律制度进行考察和整合，试图以一以贯之的逻辑对大陆法系背后的基本规律进行抽丝剥茧式探究。本书既适合法学初学者触摸大陆法系筋骨，也适合法学深入者用以检视既有的知识结构和体系贯通。

（一）著者简介
约翰·亨利·梅利曼（John Henry Merryman）（1920-2015年），美国著名比较法和艺术法专家。长期执教于斯坦福大学法学院，主要著作包括《大陆法系》《帝国主义、艺术和归还》《当代大陆法系：欧洲、拉丁美洲和东亚》等。
罗格里奥·佩雷斯·佩尔多莫（Rogelio Pérez-Perdomo），委内瑞拉法学家。主要著作包括《大陆法系》（第三版）（与约翰·亨利·梅利曼合著），《全球化时代的法律文化》（与劳伦斯·弗里德曼合著）、《拉丁美洲的律师》等。
（二）译者简介：
顾培东：四川大学法学院教授，中南财经政法大学腾讯讲席教授。著有《我的法治观》《社会冲突与诉讼机制》等书著，在权威期刊发表论文数十篇，获评首届“十大杰出青年法学家”。
吴荻枫：西南政法大学法学博士，西南民族大学讲师，译著有《和平与爱》、《福利国家之后》（合译）等。

译者序

美国学者面对异域制度、异域文化通常都保持着一种特有的自傲与优越感。一个明显的例证是：在美国法学家对于法律进化过程的解说中，先进类型法治（律）模式的标志性构成元素，往往只能完整地存在于美国现实社会；而落后或次后类型法治（律）模式的标志性构成元素，则很容易在其他国家的现实中找到具体对应。这种思维和叙说方式，似乎已成为美国法学家集体性的文化自觉。正是由于这样一种意识氛围的存在，美国斯坦福大学名誉教授、著名比较法学家约翰·亨利·梅利曼（John Henry Merryman）的这本著作便彰显出其特殊的价值。梅利曼在对大陆法系法律制度及法文化的描述中所秉持的平和与宽厚、公允与诚实，在美国学者的著述中是不可多见的。不仅如此，梅利曼在本书中把“大陆法系与普通法系比较”这一极为陈旧的主题演绎出盈盈新意，即便是置身于大陆法系之中的人，面对梅利曼的一些论说，也会有豁然明悟之感。
（一）
地域不同、境况悬异的若干国家何以被概称为“大陆法系国家”？对这一问题，惯常的回答是：这些国家的法律制度具有某些共同特征。比如，以法典而不是以判例为基本法律形式；立法与司法严格分开等。但在梅利曼看来，共同的历史渊源是大陆法系得以形成的实质性因素，而这些特征则是派生性的表象。同时，这些特征并非完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去识别和评价大陆法系每一个国家的法律制度，势必不能获得合乎逻辑的结论。构成大陆法系历史渊源的则是罗马法、教会法、商法、资产阶级革命的影响以及德国所创建发展的法律科学。
大陆法系古老的渊源是罗马法。梅利曼在本书中着重叙述了罗马法几度枯荣的盛衰史。早在罗马王政时期，罗马奴隶制法就有了相当的发展。但是，当拜占庭帝国皇帝查士丁尼即位时，罗马法已趋于衰朽。重振帝国的雄心，激发了查帝编纂法典、恢复古老纯正的罗马法的宏愿。在他的主持下，法典编纂委员会经过为期6年的努力，编纂了后世称为《国法大全》的巨作，使罗马法的发展达到。随着罗马帝国的灭亡，《国法大全》的地位也一落千丈。当欧洲重新振兴，欧洲人再度控制地中海时，整个欧洲大陆席卷了一场以意大利波伦亚为中心的罗马法复兴运动。这样，罗马法的发展又一次进入鼎盛阶段。此后，虽因民族国家的兴起，主要由罗马法和注释法学家著作所构成的欧洲共同法（jus commune）遭到排斥，但是，罗马法已因其成为惯用的法律和它在技巧上的先进而为各国所普遍接受。法国、德国以及意大利等国的民法典即承继和汲取了罗马法的精华。
教会法是大陆法系这一交响乐章中一组不长的和声。在中世纪，法学成了神学的“婢女”，法律也成了宗教的工具。随着欧洲大陆各国纷纷皈依基督教，教会的权力不断扩大，教会法也得到了很快发展，并配合僧俗两界的政治斗争，与世俗法律各占半壁，分庭抗礼。但好景不长，宗教改革运动的开始，敲响了宗教统治的丧钟，教会法也被世俗法律所吸收而结束了自己的历史。尽管如此，教会法对大陆法系家庭法、继承法、刑法以及刑事和民事诉讼法仍留下了不可忽视的影响。
梅利曼把商法看作大陆法系历史渊源的组成部分之一。商法萌芽于古代地中海沿岸国家，发达于中世纪的意大利，繁盛于近代资本主义各国。商法产生的初始，仅是调整商业事务的规则，以后不断发展成为具有国际性的法律。18世纪和19世纪，大陆法系主要国家普遍编纂了商法典，从而正式确立和巩固了商法的地位。现代大陆法系的商法不断同民法融合。一方面，由于商业活动的主体突破了商人范围，商法不断为民法所取代；另一方面，由于现代工商业国家重视商业的发展，商法的地位又日益突出。由此形成了商法“民法化”和民法“商法化”这两个彼此消长的格局。其结果便是，民法因“商法化”得到丰富；商法却因“民法化”而受到削弱。
在本书中，梅利曼还专门论述了资产阶级革命对大陆法系的影响。18世纪开始的西方资产阶级革命以摧枯拉朽的理性力量，使大陆法系发生了重大的历史变革。革命的思想意识渗透于大陆法系的法律（尤其是公法）之中，在一定程度上改变了大陆法系的传统模式，而形成了富有革命意义的崭新格局。自然法思想产生了法律面前人人平等的原则；权力分立的理论导致了司法权、立法权的截然分立；国家实证主义排斥了宗教和地方势力对国家法律活动的干预；理性主义观念否定了封建司法的专横和擅断；对“个人私有权”和“契约自由”的倡导粉碎了传统的封建土地和人身依附的枷锁。尽管这场革命多少给法制改革涂抹上了“乌托邦”的色彩，但是，经过革命洗礼后的大陆法系，已呈现出崭新的风貌。
面对“概念明确、条理清晰、逻辑严密”的大陆法法典，任何一个不数典忘祖的大陆法系法学家都会承认法学在 大陆法系发展过程中的作用。梅利曼通过对德国法学的介绍，论述了大陆法系的另一渊源——法学。法学在大陆法系已有久远的历史。但是“纯粹”的大陆法学只是到了19世纪才出现。以萨维尼（Friedrich Karl von Savigny）为首的德国潘德克顿派（Pandectists）学者，在法学研究的方法、法律概念及其运用、实体法与部门法的划分、法典编纂的方式等方面作出了前无古人的浩繁工作。他们的研究成果终反映在《德国民法典》的体系以及德国民法学说之中，并进而推动了整个大陆法系法学研究和法律法典化的进程。
前述这些历史渊源共同构成了大陆法系的生成基因。大陆法系各国的法律制度及法律文化都不同程度地蕴含着这些渊源。如果说各国之间法律制度及法律文化存在一定差异的话，那么，这种差异也必定与这五种历史渊源整体或个别在各国的影响不同相关。
（二）
自日本学者穗积陈重首创法系理论后，人们就不断地探求各个法系，尤其是大陆法系和普通法系的特点，比较各法系的异同。梅利曼在本书中同样没有回避这些问题。但可贵的是，梅利曼并没有落入传统的窠臼，概念化地叙说大陆法系或普通法系的形式特征，而是透过各种表象去探究两大法系各个特征形成的内在机理以及各特征间的相互关联，并把这些特征放到一定历史背景中评价其功过得失。
梅利曼认为，实行政府权力严格分立的大陆法系国家，必然强调把立法权集中于立法机关，而不允许司法机关染指。这样，就产生了一系列结果。首先，普通法系“遵循先例”的原则在大陆法系国家中受到否定。大陆法系国家不承认法院的司法判例具有法律效力；即便是法院的判例，也不能约束下级法院。其次，排斥法官对于法律的解释权。在大陆法系的理论中，无论法官对法律作何种解释，都意味着“法官立法”，甚至法学家也不应对法典作任何评注。当这种要求无法适应司法实践时，法国、意大利等国一方面不得不承认一定的司法解释权，另一方面又设立了非司法性质的上诉法院，以审查司法解释是否有违立法本旨。这样，既使立法权得到维护，法律解释工作又不必立法者躬亲。后，严格维护法的“确定性”，而不承认法官有任何衡平权。尽管维护法的“确定性”必然会在个别案件中牺牲公平原则，但大陆法系国家却不惜这种代价，以个别的不公正来确保整体的公正。
要求法官不折不扣地适用立法机关制定的法律规范，必然导致法律的法典化，以使法官能够得心应手地引律据典。因此，与普通法系相比，大陆法系更加注重法典的编纂。从查士丁尼到腓特烈，从拿破仑到俾斯麦，都把法典编纂看成是立法的重要任务，并力求使所编纂的法典完整以适用于各种事实状态，清晰而无须任何解释，逻辑严密而不出现任何冲突，从而使法典的适用成为一个“自动”的过程。在论述这一特点时，梅利曼批评了那种把有无法典或法典的多少作为两大法系区别标志的认识，指出两大法系的真正差异在于法典编纂的思想、法典系统化和概念化的程度以及对待法典的不同态度。
梅利曼认为，大陆法系对司法解释权以及法官衡平权的轻视和否定，决定了其对法官活动的限制和对法学家作用的器重。在大陆法系国家，法官俨如一个机器操作工。他只能谨慎地活动于立法者所设定的框架之内，而不能越雷池一步。在普通法系中，法官们在创造法律的同时也造就了他们显赫的名声与地位。而在大陆法系国家中，法官则属于默默无闻的工匠，其聪明才智被湮没在琐碎的、毫无创见的法律操作程序之中。法官职业往往是“二流”大学毕业生的“避难所”。相反，法学家们在大陆法系则始终受到推崇，因为唯有法学家才能创造出“系统、清晰、逻辑严密”的法典，才能设计出庞大而复杂的法律机器。同时，与普通法系法学家的务实精神不同，大陆法系法学家醉心于抽象的理论法学，对司法实践所提出的问题不屑一顾。法学家们热衷于铸建恢宏的、永存不朽的概念化的法学架构，并力图使这种架构能够体现法学对不同历史时期以及各种社会现象的涵盖力，从而为立法及司法实践提供理论依据，支配实际的法律活动；同时又渗透于各种教科书，为法律职业的后继者们提供用之不竭的思想资源。受这种功利目标的驱使，大陆法系法学凸显出一系列特征：科学方法、系统结构、抽象化、概念主义、形式主义、纯粹主义。尽管经历了漫长的过程，大陆法系法学也曾相继面临多方面的责难，但这些特征与风格不曾发生根本性变化。
（三）
研究大陆法系的特点，总是以这个法系中某些国家的某个具有典型意义的历史断面为基础的，梅利曼的研究也是如此。他以西方革命后的法国、德国、意大利等国家的资产阶级法制建设为主要历史背景，对大陆法系的特点进行分析。然而，梅利曼没有把目光局限于这一阶段，而是把大陆法系看成是一个具有丰富多样性，且不断发展与变化的过程。
大陆法系以法国、德国、意大利这三个国家的法律制度和法律文化为典型代表，但各国的制度与文化在相互传承和相互影响的过程中，又出现了诸多变异，尤其是受本土历史因素的影响，各国又形成了富有自身特色的创新。因此，梅利曼提醒人们切忌呆板地看待整个大陆法系制度。事实上，除具有共同的历史渊源以及在这种渊源基础上所派生出的某些特征相同外，大陆法系各国的具体法律规范千差万别。用梅利曼的话说：“只要把问题提到具体的范围，即某一法院按某种程序、适用某一法律，处理某个案件，我们就不可能找到两个审判方法完全相同、判决结果完全一致的大陆法系国家。”正因如此，在把大陆法系作为一个整体对象加以言说时，不时需要作出多种例外性说明。在此意义上说，大陆法系这一概念只是在理论研究意义上，且是在与其他法系的比较中才具有其特定的价值。
大陆法系国家的法律制度与法律文化的多样性和丰富性不仅体现于国家间的差异，同时又体现于同一国家在不同历史时期中存在的变化。作为法国法律制度精髓的《法国民法典》，虽然保持着其固有的风格以及法国大革命所遗留的深重痕迹，但面对时代变迁所产生的社会要求，法国的民商法制度无论在形式上抑或在实质上也不能不作出必要的变革。相同例子在其他国家也不鲜见。就整体而言，大陆法系的传统是以民法为中心，以私法为壁垒的，民法典在大陆法系某些国家中曾具有宪法的地位。但随着社会的发展，并随着法律对社会发展过程的回应，民法典的中心地位逐渐减弱，法律制度的中心内容出现了“由民法典到宪法，由私法到公法，由普通法院到宪法法院，由法律实证主义到宪法原则的剧烈转变”。这一变化代表着大陆法系的整体变化趋势，同时也使大陆法系获得了更强的生命力。
大陆法系在不断变革的过程中，其性的特征渐次衰减，这同时也意味着大陆法系与普通法系的差异日益缩小。当然，这种结果也导源于普通法系相同内容的变革。由此可见，人们所看到的是两大法系相互交融、彼此吸收的历史趋势。梅利曼揭示了大陆法系这种变化的三个主要取向：一是“非法典化”，亦即立法至上的神圣权威受到挑战，特别立法和法官（法院）解释法律的现象愈趋普遍；二是“宪法化”，亦即新的宪政主义在更广泛的层面上影响着社会，而民法典的中心地位趋于衰微；三是“联邦化”，亦即欧共体（今天的欧盟）立法在效力上高于法国、德国等欧洲国家的立法，这不仅对传统的民族国家理念形成了冲击，而且也使法国、德国、英国这些分属大陆法系与普通法系的国家共处于一个相同的法域。这些变化昭示着大陆法系正面临着一场深刻的变革，浴火后的大陆法系，自然不会蜕变为具有普通法系血脉的凤凰，但在现实制度及法律现实运作层面上，两大法系的重大差异也在渐渐消退。由此可见，不难想到梅利曼贯穿于本书中的一个十分明确的观点：“法律是文化的一部分，并且是历史悠久和根深蒂固的一部分”；“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会特定的时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题一定的历史方法。”如果说，大陆法系与普通法系的传统差异产生于不同国家彼此相异的文化底蕴，那么，现今两大法系的相融与交汇或许也正是基于各国文化在全球化的浪潮中的不断趋同。
（四）
初向我提供本书原著的是我的研究生导师王锡三老先生。20世纪80年代初，复办伊始的西南政法学院无力为研究生提供理想的外语教师，练习笔译便成为我们学习外语的主要方式。因此，翻译本书的初衷与其说是对本书内容的偏爱，不如说是本书通俗流畅，适于我们翻译（依当时的外语水平仍有很大难度）。本书初版（先在校内印刷，后由知识出版社出版）完全是我和研究生同学禄正平先生练习外语的一个“副产品”。至于如何获得原著者的同意以及版权等方面的事宜，当时根本未纳入我们的谋虑。1993年，我作为访问学者去斯坦福大学，曾向接待方提出拜见梅利曼先生的请求。得知我希望拜见的缘由后，接待者婉言劝我放弃。事后，我也为其时淡漠的版权意识而惭愧。
基于本书在中国法学界的良好反响，法律出版社经过努力，终取得了中译本的版权，丁小宣先生约我根据新版原著重新校译。为补原译之疏漏并反映作者后来对原书所作的删改和增添，我又邀请四川大学法学院李浩先生校对全部译稿，并由他增译了第二十章。
2016年，法律出版社获得原著第三版的中文版权，并约我重译。限于我的精力和英文水平，已难胜任此项工作，故邀西南民族大学吴荻枫副教授与我共同完成。吴荻枫投入了大量精力依新版本对全文进行了重译，我则对中文译稿进行了必要的审校。值此新译本出版之际，谨向曾经参加原版翻译的禄正平、李浩先生致以衷心感谢！薄薄一本小书，集聚了众人的辛劳，足见法律文化传播之不易。

顾培东
2003年11月于成都
2017年10月修改于成都

这本小册子不仅可读性强——这本身就是一个壮举，而且在民间传统的讨论和大陆法系的实践方面也富有洞察力和煽动性。本书通过对大陆法系的历史、政治和社会维度进行深入思考，对大陆法系进行了生动而鲜活的介绍。
——《美国比较法杂志》
 “对大陆法系的起源、发展和哲学内涵的简明易懂的描述....这本书是为那些不熟悉比较法和法律制度的人而写的，它将大陆法系传统与英语国家的英美法系传统区分开来……”
 ——休斯顿法律评论