法学方法论
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作者(德)托马斯·M.J.默勒斯(Thomas M. Mollers)著
出版社北京大学出版社
ISBN9787301330425
出版时间2022-06
装帧精装
开本32开
定价168元
货号11658933
上书时间2024-12-23
商品详情
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作者简介
〔德〕托马斯·M. J. 默勒斯，德国奥格斯堡大学法学院教授，欧盟“让·莫内”终身讲席教授；民法、经济法、欧盟法、靠前私法和比较法教席教授（25年）。奥格斯堡大学学校董事会前理事，奥格斯堡大学法学院前院长，现任常务副院长、欧洲法研究中心主任、欧中法律研究与创新中心主任；德国联邦银行货币和外汇基金会理事会主席。在中国的北京大学法学院、清华大学法学院、中国政法大学、浙江大学、西南政法大学民商法学院和山东大学法学院等多次进行讲座或授课。已被翻译成中文出版的著作有：《欧洲资本市场法的近期新发展》《法律研习的方法：作业、考试和论文写作（第9版）》。 译者简介： 杜志浩，德国哥廷根大学法学博士研究生，南京大学法学硕士，哥廷根大学法学硕士，主要研究方向：知识产权法、私法基础理论。 李昊、申柳华、江溯 张彤共同校对。
目录
目录 部分 基础：法源 章 法学方：说理学说及正当化学说 节 法学方的目的 一、法学方的必要 二、现代的法学方 三、法学方：对法律人思维的训练 四、欧盟法对“法发现”之影响 节 作为正当化学说的方 一、宪法对法官裁判的要求 二、作为正当化学说的法学方：对法官权力的限制 三、欧盟高法院的判决风格与引证实践 第三节 作为论辩学说的方 一、“追求真理”之要求以及“雄辩”的法律人 二、论证理论的目的 三、证模型 第四节 法学方对正义的实质要求 一、法学方与正义要求 二、法的和平、正义等法理念 三、法学方作为与价值有关的论辩学说及正当化学说 第五节 章小结 章 法源 节 法与法源 一、对“法”进行定义的标准 二、法与道德、伦理以及政治正确的区别 节 德国法源的位阶 一、 法律作为德国法的法源 二、高位阶的法：法规范的层级构造及作为冲突规则的“上位法优先” 三、德国法的层级构造 四、法律修订、法安定和信赖保护 第三节 欧盟法影响下当今德国法的层级构造 一、欧盟的立法 二、欧盟法的自主解释以及欧盟规范位阶中的法解释 三、欧盟法相对于成员国法的上位 四、“低程度的一体化”意义上国内法的适用 第四节 法影响下当今德国法的层级构造 一、法的法源 二、 条约的自主解释 三、法的层级构造 四、法与国内法 第五节 自然法 一、自然法的意义 二、自然法之于明显“恶法”的优先（拉德布鲁赫公式） 三、自然法的实证形式 第六节 章小结 第三章 次级法源及法认知源 节 问题的提出：在基础法源之外是否存在其他的法（认知）源？ 一、当今的二元论：狭义概念的法源与法认知源 二、广义的法源概念——法的层级构造的变体：网状结构 三、中间观点：次级 四、法律实证主义及自然法学各自的观点 节 法官法对于法发现的意义 一、地位 二、次级 三、严格的先例约束：德国法中的例外 第三节 行政规则、私人法规范及欧盟机构的建议 一、行政规则 二、私人法规范及其与一般交易条款、合同和软法的区别 三、法效果 四、欧盟法上的建议及行政规则 第四节 外国法判例对法发现的意义 一、欧盟法、统一法及法中进行比较法解释的义务 二、任意法比较的案例类型 三、外国法判例的法属：介于说服和纯粹的法认知源之间 四、法比较对欧盟高法院及欧洲人权法院的意义 第五节 法学学说 第六节 第三章小结 部分 解释 第四章 经典的解释方法：文义、体系与历史 节 解释与涵摄 一、演绎式的三段论与涵摄 二、四个经典模型 三、对四种解释方法及涵摄模式的批评 四、解释、具体化与法续造 节 文法解释 一、文法解释：解释程序的开端 二、 确定文义（单义或多义）的辅助手段 三、作为解释模型的“文义明确规则”（Acte clair Doktrin, literal rule） 四、文义射程与类推禁止 五、文义对欧盟高法院的意义 第三节 体系解释 一、意义 二、具体的体系解释模型 三、冲突规则 四、欧盟高法院作出的体系解释 第四节 历史解释 一、 广义及狭义的历史解释 二、存在于具体规范相关材料中的立法者意图 三、立法史对欧盟高法院的意义 第五节 第四章小结 第五章 目的、逻辑与结果取向的解释 节 针对“法律目的”的解释（目的解释） 一、法内在的理 二、 法律目的的确定 三、利益法学与价值法学 节 具体的逻辑论证模型 一、违背思维规律 二、循环论证（乞题，petitio principii） 三、论证跳跃（saltus in concludendo） 四、避免规避法律 五、避免规范冲突——规范调适以及获知规范的适用领域 六、欧盟高法院的具体论证模型 第三节 结果取向的解释 一、结果取向解释的概念及意义 二、结果取向解释的限制 三、具体的论证模型 四、欧盟高法院结果取向的论证 第四节 法的经济分析 一、法律经济学的目标与方法 二、经济分析的局限 三、对法学方的意义 四、欧盟高法院所作的经济学考量 第五节 第五章小结 第六章 目的解释的对立模型及法续造的基本形式 节 针对形式论据的目的解释模型 一、文义 二、体系解释 三、历史解释 四、目的、结果取向及经济分析 节 主、客观理论之争 一、法学方中旷日持久的争议 二、主观理论 三、客观理论 四、折中说：主客观理论 五、欧盟法及比较法视角下的对立模型 第三节 法续造的基本形式 一、目的限缩 二、有关“漏洞”概念的争议 三、具体类推（法律类推） 四、整体类推（法类推） 五、对“法目的”的艰苦探寻 六、欧洲层面法续造的基本形式 第四节 法律行为及合同的解释 一、法律行为及合同解释的目标 二、自然解释法 三、客观规范解释法及具体的解释原则 四、合同的补充解释 第五节 第六章小结 第三部分 具体化及建构 第七章 立法、行政及司法对法的具体化 节 法的具体化 一、解释与具体化 二、一般条款：诅咒抑或祝福？ 节 立法对法的具体化 一、德国法中的一般条款与例示规定 二、 刑法中的一般条款与例示规定 三、欧盟立法者对一般条款的具体化 第三节 行政或私人创设规范对法的具体化 一、德国法 二、欧盟法 第四节 法院对法的具体化：案例对比法 一、具体类推与案例对比法的相似 二、法院裁判的约束效力 三、欧盟高法院的案例对比法 四、法官法的具体论证模型 五、法比较之方法：“如何” 第五节 第七章小结 第八章 动态体系、案例类型，以及作为具体化方法的案例类型比较 节 动态体系 一、基础 二、德国法中的适用情形 三、欧盟法的适用情形 节 对一般条款的具体化：案例类型 一、案例类型 二、欧盟法中的案例类型规范 第三节 不同案例类型归责标准的体系化 一、作为动态体系的不同案例类型的归责标准 二、发展新的案例类型：旧的去、新的来（ein Kommen und Gehen） 三、欧盟法上新案例类型的形成 第四节 第八章小结 第九章 法教义学和一般的法原则 节 一般的法原则与法教义学 一、法教义学对法学方的助益 二、法教义学与法学方 三、法理念、法原则和法制度的区别 节 解决案件时对法原则的处理：法原则的论证和建构 一、步：对法原则的论证——诉诸法律或归纳 二、不可或缺的步：法原则的具体化 第三节 民法中的法原则：私法自治的确立及具体化 一、通过归纳确立“有约必守”原则 二、合同自由以及可能与其相冲突的原则 第四节 自我决定权：各种法制度的正当化理由 一、学说中的观点 二、私法自治的体现：合同双方的自我决定 三、不同制度的法教义学确立：欠缺自我决定权 四、法原则对法制度的具体化和确立 第五节 欧盟层面的法原则 一、欧盟法确立法原则的挑战 二、欧盟法上的一般法原则 第六节 第九章小结 第十章 建构意义上的衡量 节 公法中的衡量 一、建构意义上的衡量 二、衡量的结构 三、衡量所得的法教义学结论 四、法之建构的实现：基本权利的审查 节 基本权利的衡量 一、 基本权利的保护范围（适用事项） 二、 侵害与干扰 三、侵害的正当化（限制） 四、限制之限制，是“比例原则” 第三节 欧盟法上基本权利和基本自由的衡量 一、基本权利和基本自由具体化的对比 二、欧盟法的基本权利 三、欧盟的基本自由：与德国法的区别 第四节 民法中冲突原则的衡量 一、民法中相互矛盾的原则 二、法原则的衡量：以“对第三人具有保护效力的合同”这一融合了冲突法原则的法制度为例 三、民法中的比例原则 第五节 第十章小结 ……
主编推荐
本书目标“明确且不简单”，希望法律人能够逐步发展出解决以前悬而未决的法律问题的方法，从而使对手——即使在争议中——也折服于证的内容。
精彩内容
法学方应该成为什么样子？（序） 与古斯塔夫·拉德布鲁赫所讥之“病态”不同，在当下，“法学方”是一个时髦的词汇。甚在某些领域，出现了“言必称方”的景况。单纯从知识生产的角度来看，若说在广义领域有什么历久弥新的热点，法学方必在其中。大家研究法学方的热情被推高的原因，想来无外乎三点： ，法学知识想象狂欢后的理反扑。在中国法学发展的某个阶段，一种建基于知识想象之上的研究范式打破了传统法学缓慢自生的运动框架，他们以经济学的思维、社会学的理论、历史学的风格、文学的修辞为法学带来了“新鲜空气”，因而受到热捧，继之以一学派之力影响乃重构了整个中国的法学研究景观。但这种研究范式过分依赖感材料和美学加工，宁愿聚焦于文学作品与视听演绎，也不愿落到具体案件判决之中，更没有吸取社会学的实证精神自用，因而容易同复杂的社会事实错位乃脱钩，终使法学沦为直觉和情绪化产品的附庸，只能诉诸后果主义的倒行论证自圆其说，这无破坏了研究者们对法律安定的共同期待。“兴尽悲来，识盈虚之有数。”当带有显著时代烙印的“集体欢腾”褪去后，深入骨髓的“知识空虚”随之袭来，法学的想象、感的处理、美学的拟制、修辞的遮蔽再也无法满足研究者们渴望同实践交握的祈愿，一种自律回归式的知识反思为理主义观念重建打开了大门，法学方正是在这样的轨道上被引入和重视的。 ，法学者群体身份认同的自然吁求。有论者言道，“戴逸之问”扯掉了幼稚法学的后一块遮羞布。诚然，由于中国传统律学的断裂和隐匿，在相当长的一段时期内，法学及法学者们面临着十分尴尬的内忧外弱局面：部门法学研究尚未形成自己的知识体系和话语体系，法学研究不得不借助发展相对迅速和成熟的哲学、历史学、社会学等学科的概念和方法建构己身；但令人无奈的是，法哲学研究因肤浅之弊为主流哲学所冷落、法史学研究因视域之窄为主流史学所悬搁、法社会学研究因范式之怪为主流社会学所质疑，其他种种亦作拒斥或边缘化之解。由此，“我是谁？”“我在研究什么？”“我将来能够研究什么？”成了困扰绝大多数法学研究者们的身份认同难题。不同取向的智识努力在各异的路向上为这组问题找到了各自满意的答案（如法律的社会科学研究试图从后设层面打破现代化的知识分工与学科壁垒，以“问题化研究”代替“领域化研究”，从而使法学接入社会科学研究的大语境，终消解身份认同困境；也即，在法律的社会科学研究者们看来，所谓身份认同难题，不仅对法学者们而言不再构成有效诘难，对任何社会科学门类的研究者而言，都将不足为虑），法学方虽然并不是其中的“正解”，但它少提供了一种“正面突破”的典范，并在牵连“法学是不是一门科学”的意义上向我们展示出正宗法学当有的样貌。 第三，法学知识实践化、知识通识化的内在需求。如果说法学是一门实践的学问，那么，法学方的根本任务便是在实践中找寻法律教义指示下的“确定解”。正如一些论者所指出的那样，法学方的生命在于解决疑难案件，而解决疑难案件的关键又在于发现法学方的精彩。当“司”（或被称为“法学三段论”）缺乏大前提的明确支持时，如何将案件事实有效地涵摄规范的构件中，便需要依赖法学方的精致操作与智慧。更为重要的是，疑难案件并非某一个法部门的专有物，为了应对跨部门的通识知识需求，法学方展现出了一般、综合化、转域式的思维特征，这也成为其担纲知识通识化的基底和根由。转头再从知识社会学的角度看，如果法学期刊、法学出版社、部门法学研习者乃非专业读者对研究的期待，是贯通之于规范的学问同之于事实的实践间的桥梁，则唯有法学方可堪重任。社会事实变幻莫测、司法实践疑难丛生，因而现实“热点”不断、法学知识不息，法学方若能把握帮助突出神秘主义重围的关窍，则其必然能够延续当下的“时髦”，继续肩负起法学者、法律人纵深思维运演的规训重责。 罗伯托·曼加贝拉·昂格尔曾有书言，“法律分析应该成为什么样子”；我想，在这个时代，当我们怀揣着对法学知识的某种敬意与对法律实践的某种关切而来时，便已经能够回答这个问题。因为我们这个时代需要法学方，它的存在和发展正以“中国法学将向何处去”的姿态回应着批判法学之问。但在更为的时空中，我们却面临着由新一轮知识竞争导致的进一步追问：法学方又该成为什么样子？ 如果将“法学方”视作伊曼努尔·康德意义上的先天综合判断，则方必然是“法学”的方。那么，紧随而来的追问必然是：“法学”是什么样的法学？方才言谓的“新一轮知识竞争”便在此意义上展开。实际上，纵观中国学界的法学方学说史，关于该学问或者说是学科名称的争论从未止息。如果排除“法学研究方法”的干扰，将目光锁定在作为“法律适用方法”的方之上，则为显著的阵营分化便是“法律方”与“法学方”之争。回顾这种争论的焦点，执“法律方”意见者，无非认为，“法学方”的称谓容易产生歧义，让人误以为是“法学研究的方”而非“法律适用的方”。但这种“歧义”只可能在不明“法学”的语境中产生。因为如果将“法学”等价于“法教义学”加以理解，便自然能够清楚，“方”是法教义学知识体系的有机组成部分，像债法中必含合同法和侵权法那样，它是由先天理决定的原本法学范畴，而非需要说明和证成的知识存在。也是说，即便是这种源自德国学界（自然，在德国学界，“法律方”的声音要弱一些，但这种关于学科称谓的不同意见确实存在）的形式化争拗，终也要指向关于“法学”学问质的知识论反思。转视当下，法律的社会科学研究（或被称为“社科法学”）与法教义学的争论甚嚣尘上，其背后植基的正是关于“法学是不是一门自足的学问”的观念论分化。社科法学者们认为，法教义学为维持法律安定所作出的自足，只会使法学逐步走向封闭和僵化，终不利于法律、法学乃法治的建构与发展。那么，面对社科法学的反自足批判及其附带的多样技术化诱惑，法学方当如何自处？又当如何回应？托马斯·M. J. 默勒斯教授的《法学方》一书或能够为中国学者解答此问提供关键的启发和重要的智识参考。 默勒斯教授的《法学方》以构建一种“现代的法学方”为问题意识，共分为五个部分、十四章展开论述，分别是“基础”括法学方的质、法源的构造），“解释”括法律解释的脉络分化），“具体化及建构”（方操作化层面具难度也为重要的两部分内容括抽象概念与示例规定的涵摄、案例动态体系的搭建、一般原则的适用、利益的衡量等），“宪法及欧盟法所致的优先”（展示上位法需求的可能图景及其复杂面向），“法的和平与安定”括法律续造的正当界限、基于“案件事实诠释学”的案件事实获取技术等），内容循序渐进、由易到难，颇引人入胜。默勒斯教授试图以一种模型化的思维、图式化的方式讲解各类论证与解释操作的基本理念、内在机理、适用场域与运行规准等，并试图通过这样的形制提升法律解释、法律推理与证的可接受与妥适。更为重要的是，在他所搭建和勾勒的100多种证模型中，许多模型以适恰的口径妥善综合了经济学、政策（治）学、社会学、哲学的资源和技术，如以“后果主义论证”为口径引入了经济学的衡量方法，这无疑为法教义学者回应社科法学质疑、打破自足障碍提供了可靠参考与理范本。 更值得一提的是，身居欧盟“让·莫内”终身讲席的默勒斯教授曾担任德国奥格斯堡大学法学院院长，现任交流常务副院长、欧洲法研究中心主任、欧中法律研究与创新中心主任。他不仅是奥格斯堡大学民法、商法、欧洲法、私法与比较法讲席教授；还是欧洲私法统一核心项目“竞争法执行”研究团队的组织者和领导人，同时担任慕尼黑知识产权法中心管理委员会委员、德国联邦银行货币和外汇基金会理事等；更是北卡罗来纳大学教堂山分校、佩珀代因大学、乔治·华盛顿大学、匹兹堡大学、悉尼大学、里昂第三大学、中国政法大学、甘肃政法大学等美、澳、法、中多所高校的客座教授或访问客座教授，还曾于北京大学、清华大学、浙江大学、南京大学、北京交通大学、西南政法大学、山东大学、中国计量大学等多个中国大学法学院举办过讲座或受邀授课。这意味着，默勒斯教授不但熟知东西方法律运行和法学研究的实态差异，更具有贯通民法、知识产权法、商法、经济法、法的知识背景。如此视野和知识结构促的《法学方》必然具有跨文化、跨法系、跨法域之能力，其中书写和建构的诸种证模型也必然具有对接或涵摄各国法律运行（尤其是法律适用）实践与法学研究需求的本领。也正因此，该书不仅应当被视作一本关于法学方的学术著作，还应当被作为一本实用、丰富而厚重的法学方教科书来看待，更值得被发掘其中的工具书价值以为实践派法律人（如法官、官、律师等）的执业行动提供准据。 基本可以得到共识的是，卡尔·拉伦茨的《法学方》几乎已经成为法学方研“”，而被拉伦茨盛赞为“里程碑式不朽之作”的《法学方》正出自默勒斯教授的教席资格论文指导者沃尔夫冈·费肯特希尔教授之手。这种学脉的传承刻录着法学方研究本身的进化，也透视出时代变迁中学人们不断追索方真谛的谆谆匠心。时代在变、人在变、法学方的样子也在变，不变的是志同道合者对方研究的赤诚与热爱。于是，我相信，该书的出版必将能够创造佳绩，并以与《法律研方法：作业、考试和论文写作》相互补充、互为映射、各司其职的态势为中国法学方乃法学研究整体带来一股新风！ 舒国滢 2022年3月2日星期三/农历2022年正月 三十凌晨于元大都土城西夕峰吟斋
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