公司章程防御性条款研究

公司章程作为从公司设立、经营管理到解散所必不可少的基础性文件，是公司内部的最高自治规范。为实现股东利益平衡之目的，仍需要更为有效的条款与机制来推动“平衡”的实现，充分考虑控制股东与非控制股东的角色定位；考虑公司运行效率与经营自主性；考虑非控制股东的道德风险与利益博弈以及考虑法律干预与意思自治的平衡界线问题。公司章程防御性条款的设置及其效力发挥，并使其在《公司法》规范中予以体现且形成两者互补融合的局面，就显得尤为重要。本书共分为四个章节对公司章程防御性条款的主要内容展开探讨：第一章，公司章程防御性条款的基础理论。第二章，实体性公司章程防御性条款。第三章，程序性公司章程防御性条款。第四章，公司章程防御性条款运用的检视与回应。

吴昊，1990年生，广东汕头人，中共党员，博士，广东外语外贸大学土地法制研究院助理研究员，广东外语外贸大学“云山青年学者”。主要从事土地法、公司法研究。在《法学论坛》《华东政法大学学报》《河南社会科学》《判解研究》等学术刊物发表论文多篇。作为主要成员参加国家社科基金重大项目、司法部项目、中国法学会项目、最高人民法院项目等。

绪论

第一章 公司章程防御性条款的基础理论

第一节 公司章程防御性条款的内涵

一、“entrenched provisions of articles”的意涵

二、公司章程防御性条款的定义与特征

第二节 创制公司章程防御性条款的基础

一、公司章程的契约性

二、公司法的赋权性

三、公司自我创设章程条款的法律空间

四、对公司章程事项调整的制度基础

第三节 公司章程防御性条款的功能

一、限制资本多数决的滥用

二、强化公司章程自治

三、平衡公司不同成员间利益

四、降低权益保护的代理成本

第四节 公司章程防御性条款的类型化

一、类型化标准：公司决议的影响因素

二、公司决议实体权利事项

三、公司决议程序性事项

第二章 实体性公司章程防御性条款

第一节 召集权调整型防御性条款

一、召集权调整型防御性条款的类型分析基础

二、首次股东会召集权调整探究

三、定期股东会召集权调整探究

四、临时股东会召集权调整探究

第二节 提案权调整型防御性条款

一、提案权调整型防御性条款概述

二、股东提案权的国内法检视

三、股东提案权的比较法探察

四、股东提案权的实践考察

五、关于提案权的调整与防御性条款的设计

第三节 表决权调整型防御性条款

一、表决权调整型防御性条款的类型分析基础

二、表决权的归属

三、表决权的排除

四、表决权的配置

五、表决权的二次配置

第三章 程序性公司章程防御性条款

第一节 决议通过比例调整型防御性条款

一、决议通过比例提高型防御性条款

二、定足数要求型防御性条款

第二节 表决机制调整型防御性条款

一、拆分表决型防御性条款

二、类别表决机制型防御性条款

三、特定股东同意型防御性条款

第三节 议事方式调整型防御性条款

一、股东会通知调整型防御性条款

二、股东会议事方式调整型防御性条款

第四章 公司章程防御性条款运用的检视与回应

第一节 公司章程防御性条款基于公司层面的检视

一、公司制度初衷的背离与回归

二、代理成本问题的缓和

三、公司治理模板化问题的出路

第二节 公司章程防御性条款基于公司股东层面的检视

一、以公司制度为视角的检视

二、以法规范适用为视角的检视

三、股东积极主义趋势下的市场实践检视

第三节 公司章程防御性条款在制度层面的回应：股东受信义务建构

一、股东受信义务的建构必要

二、传统理论对股东受信义务的否定

三、股东受信义务的内涵及其支撑基础

四、股东受信义务的条文完善建议

第四节 公司章程防御性条款在规范与实践层面的回应：规则完善建议

一、公司章程防御性条款的规则范式选择

二、公司章程防御性条款的公司法规则完善

参考文献

一、中文文献

二、外文文献

三、网络文献

后记

第一章公司章程防御性条款的基础理论

第一节公司章程防御性条款的内涵

一、“entrenched provisions of articles”的意涵

(一）“entrenched provisions of articles”的词译entrenched provisions of articles一词来源于《英国2006年公司法》第22条的标题“entrenched provisions of articles”及其条款内容中的“provision for entrenchment”（以下统称“entrenched provi-sions of articles”)。(1)国内尚未对该词形成统一词译，目前主要存在两种翻译：其一，翻译为“刚性条款”。（2）有学者认为，采取此种意译受宪法学上“entrenched clause”即“刚性条款”的影响；（1）抑或根据《英国1985年公司法》第17（2）（b）条的规定，（2)其内容意指“条款更难被确立或不可能被修改”，是为更接近“刚性”字面义之意涵。其二，译作“公司章程防御性条款”。（3）此种词义从功能主义出发，是为平衡股东之间的利益冲突，或以保护特定的股东利益为目的而设置的章程条款，并且此类章程条款更凸显章程自治对章程条款的设计。可见，此“防御”更具目的性，其外延较前一词译更广。

(二）“entrenched provisions of articles”的词源沿革

意欲确定“entrenched provisions of articles”的词义,首先需要明确其词源。在《英国2006年公司法》全部条文生效前，对英国公司章程修改的规定可以分为两个阶段。

1.仅按照一定程序对章程细则作出修改

1856年《英国股份公司法》第一次区分了公司的章程大纲和章程细则，规定章程大纲除了增资以外均不能被修改，而章程细则可以通过特殊决议修改。此时立法者尚未明确使用“entrenchedprovisions of articles”一词，但是根据《英国 2006 年公司法》第22条的立法回溯，（4）可以在该法寻迹“entrenched provisions ofarticles。

2.允许按照一定程序对公司章程大纲和章程细则的任何条款作出修改

《英国1985年公司法》允许按照一定程序对公司章程大纲和章程细则的任何条款作出修改，具有见于该法第17条关于“未写入章程细则的章程大纲条款”的规则内容中。此处该法虽未明确使用“entrenched provisions of articles”一词，但对应的功能性规定已经出现，根据第17（1）条与第17（2）（b）条的规定可以看到，包含在章程大纲中的“entrenched provisions”条款可以分为两种：一种是“有条件的entrenched provisions”，(1）另一种是“绝对的entrenched provisions”。(2)前者是指章程大纲的特定条款在满足一定条件或程序时才能够被修改或删除；后者是指章程大纲中的某些条款一经制定，不论何种条件或程序均不可被修改或删除。“entrenched provisions of articles”在此间的典型适用可以见英国担保责任有限公司的公司章程大纲和章程细则之中。担保责任有限公司通过在涉及公司共同所有权的事项上设置“entrenched provi-sions of articles”，以达到公司成员无法解散公司或者分配公司资产的效果。

……

本书分为四个章节对公司章程防御性条款的主要内容展开探讨：第一章，公司章程防御性条款的基础理论，从基本内涵、创制基础和基本功能三方面进行阐释，同时借助类型化的方法明确其体系结构。第二章，实体性公司章程防御性条款，主要就召集权调整型防御性条款、提案权调整型防御性条款和表决权防御性条款进行分析。第三章，程序性公司章程防御性条款，主要就决议通过比例调整型防御性条款、表决机制调整型防御性条款和议事方式调整型防御性条款进行分析。第四章，公司章程防御性条款运用的检视与回应，将防御性条款制度代入股东和公司两个层面，从宏观到微观进行制度检验。