刑法分则的解释原理

张明楷，1959年生，湖北仙桃人。清华大学谭兆讲席教授、文科资深教授。

第一章解释原理与解释方法

一、解释主体

二、解释目标

三、解释态度

四、解释方法

五、解释理由

六、解释技巧

第二章分则与总则

一、分则与总则的关系..

二、总则对分则的指导

三、分则对总则的例外

四、分则对总则的补充

五、分则与总则的协调

第三章“....的，”与“处......”

一、“...的，处....”表述罪刑规范

二、“.....的,”标示罪状的表述完结

三、“....的,”与罪名的关系四、“...的,”与犯罪构成的关系。

五、“处....”标明法定刑

第四章防止漏洞与减少对立

一、漏洞与包容的不可避免性

二、避免不应有的漏洞

三、减少不必要的对立

第五章避免矛盾与保持协调

一、避免矛盾与保持协调的必要性....

二、矛盾现象的分析

三、保持协调的方法

第六章保护法益与构成要件

一、犯罪的实体

二、法益的概念

三、法益对构成要件解释的指导

四、法益变更对构成要件的影响

第七章客观要素与主观要素

一、犯罪成立要素的分类

二、客观要素与主观要素的确定

三、主观要素明示客观要素的内容

四、客观要素标示主观要素的内容

五、客观要素与主观要素的关系

第八章主观的超过要素与客观的超过要素

一、主观要素与客观要素的对应限度

二、主观的超过要素

三、客观的超过要素

第九章单一行为与复数行为

一、区分意义

二、基本分析

三、争议问题

四、实践误区

第十章预备的既遂化与共犯的正犯化

一、构成要件的规定模式

二、预备的既遂化

三、共犯的正犯化

第十一章“非法”与“违反”

一、“非法”与“违反”概述

二、“非法”

……

第十七章用语的统一性与用语的相对性

一、用语的统一性

二、用语的相对性

三、争议概念辨析

第十八章普通用语的规范化与规范用语的普通化

一、普通用语与规范用语概述

二、普通用语的规范化

三、规范用语的普通化

主要参考书目刑法条文索引

后记

第一章解释原理与解释方法

一、解释主体

如所周知，按解释主体进行分类，可以将刑法的解释分为立法解释、司法解释与学理解释。①但是，立法机关应否对自己制定的刑法进行解释，最高人民法院与最高人民检察院应当在什么范围内对刑法进行解释，学者们自己对刑法解释的态度以及对立法解释与司法解释应当持什么态度，都是需要讨论的问题。

(一)立法解释的否定

笔者一直不主张立法机关对自己制定的刑法进行解释。ab4法治应当是良法之治，为了实现良法之治，对立法权(包括立法程序)作适当限制是非常必要的。制定立法解释看似与制定法律不同，但由于立法解释与法律本身具有相同的效力,②导致立法解释与法律本身事实上没有实质区别。然而，立法解释的程序比制定法律的程序简单得多。例如，《立法法》第17条以下对法律草案发给全国人大常委会的日期以及随后审议的次数、步骤、内容等都有严格规定，但对于立法解释草案则并无相关要求。事实上，立法解释的颁布程序比法律的颁布程序要简单得多、容易得多。显然，用一种比制定法律更为简便的程序制作与法律具有相同效力的立法解释，有架空原本更严格的立法程序的危险，必然不利于实现良法之治。

法治即法的统治。法的制定者、执行者与裁判者相分离的目的，不仅在于使统治依法进行，而且在于使法具有正当性、合理性。概言之，立法权与司法权必须分离，立法者不能司法，司法者不能立法。可是，立法解释与法治原则不相符合。因为立法解释是立法机关在制定刑法后对刑法条文的含义所作的解释，而对刑法条文含义的解释应当属于司法权的内容，即法的裁判者根据立法机关制定的法律与案件事实作出裁判，至于立法机关制定的法律是何种含义，应当由法的裁判者作出解释，不能由法的制定者作出解释。法院所作出的任何判断，都含有对法律的解释内容，而不是只有最高人民法院的司法解释才是对刑法的解释。不管最高人民法院采取何种方式，其对刑法的解释，都是作为法的裁判者对刑法的适用。如果法的制定者同时也是法的解释者，意味着法的制定者介人了司法。

人们习惯于认为，立法解释不同于司法解释，因为根据《立法法》《人民法院组织法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的，以及法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由立法解释负责。详言之，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。

可是，第一，从理论上说，法律本身的含义问题与具体应用法律的问题是不可能区分的。如后所述，解释不只是对制定法意义的说明，也包括使事实与规范相对应。法官在适用刑法时，离不开对制定法意义的说明。反之，立法解释对制定法意义的说明，实际上是指向某类或者某个具体案件的。第二，从事实上看，也不可能划清二者的界限。最高人民法院与全国人大常委会就相同条文作出过解释，换言之，最高人民法院能够作出解释的，全国人大常委会也能作出解释，反之亦然。例如，关于挪用公款罪的“归个人使用”的含义、关于黑社会性质组织的特征，最高人民法院与全国人大常委会都作出过解释，而且表述方式完全相同(均以条款形式出现)，只是内容存在差异。如果说法律本身的含义问题与具体应用法律的问题可以区分，最高人民法院与全国人大常委会就同一概念作出解释的现象，要么意味着最高人民法院的解释越权，要么说明全国人大常委会的解释过限。第三，从法律规定上看，同样不可能划清二者的界限。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条规定，“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。这本身就说明，立法解释完全可能解释应由“两高”(即最高人民法院和最高人民检察院)进行解释的问题，因而表明立法机关可以就属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，以及属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。人们由此能够得出立法机关介人了司法活动的结论。①

本书基于“心中永远充满正义，目光不断地往返于规范与事实之间”的解释理念，站在客观解释论的立场，在罪刑法定原则的指引下，对解释原理与解释方法、分则与总则、“……的”与“处……”、防止漏洞与减少对立、避免矛盾与保持协调、保护法益与构成要件、客观要素与主观要素、主观的超过要素与客观的超过要素、单一行为与复数行为、预备的既遂化与共犯的正犯化、“非法”与“违反”、表述顺序与行为结构、抽象的升格条件与具体的升格条件、注意规定与法律拟制、普通法条与特别法条、并列与包含、用语的统一性与用语的相对性、普通用语的规范化与规范用语的普通化等刑法分则重要问题进行深入探讨，为读者准确把握刑法分则规范的真实含义提供参考。