非营利组织的民法治理逻辑

伍治良，男，湖北武穴人，1970年3月生，中南财经政法大学法学院民商法学副教授、硕士生导师，武汉大学法学院民商法学博士，华东政法大学民商法学博士后，美国波士顿大学法学院访问学者，兼任湖北法治发展战略研究院暨中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心非营利组织法研究首席专家、多家期刊的民商法论文匿名评审专家，先后在湖北省检察院及上海对外经贸大学法学院从事检察及民法教研工作近十年；现主要从事民商法教学研究工作，主要研究方向为民法总论、物权法、合同法、非营利组织法、资产证券化法，主持国家级、省部级及横向课题课题多项，在《光明日报》《法商研究》《法学》《法学评论》《现代法学》《法律科学》等报刊上发表民商法论文20余篇，出版民法专著《中国民法现代化的理论逻辑》，参与撰写《<中华人民共和国民法典>评注（精要版）》（中国人民大学出版社2022年版）《社会治理法学概论》（高等教育出版社2023年版）《社会组织培育与监管研究》（中国社会出版社2019年版）。

一、 研究缘起 / 1

二、 中华人民共和国成立以来非营利组织治理的发展历程 / 3

三、 我国非营利组织的民法治理立法现状 / 12

四、 我国非营利组织的民法治理研究现状 / 16

五、 本书研究思路及研究方法 / 28

第一章非营利组织概念的内涵界定 / 29

第一节我国法律与政策文本中的非营利组织概念内涵分析 / 29

一、 我国法律文本中的非营利组织概念内涵考察 / 30

二、 我国政策文本中的“非营利组织”概念内涵考察 / 35

三、 我国法律与政策文本界定的非营利组织概念内涵差异

根源 / 40

第二节域外法律中的非营利组织概念内涵分析 / 44

一、 英美法系非营利组织概念的内涵考察 / 44

二、 大陆法系非营利组织概念的内涵考察 / 47

三、 混合法系的非营利组织概念内涵考察 / 50

四、 联合国层面的非营利组织概念内涵考察 / 51

五、 欧盟层面的非营利组织概念内涵考察 / 53

六、 小结 / 54

第三节非营利组织概念内涵的价值负荷 / 54

一、 非营利组织概念内涵的现实价值负荷 / 55

二、 非营利组织概念内涵价值负荷的逻辑机理 / 59

第四节我国非营利组织概念内涵的合理界定 / 63

一、 非营利组织概念界定内涵之域内学说检视 / 63

二、 非营利组织概念内涵界定之域外学说审视 / 68

三、 我国非营利组织概念的基本内涵 / 70

第二章非营利组织的私法主体定位 / 77

第一节公法人与私法人的区分逻辑 / 78

一、 我国《民法典》的法人元分类应否采行公私法人二分

模式 / 78

二、 公法人与私法人之区分标准 / 87

第二节非营利组织的私法主体定位逻辑 / 91

一、 非政府性内生的组织自治性凸显非营利组织的私法

主体性 / 91

二、 非营利组织的私法主体性定位契合域外立法趋势 / 94

第三节我国《民法典》的非营利法人主体性质定位评析 / 98

一、 非营利法人的主体性质缺乏合理定位 / 98

二、 基层群众性自治组织被不当排除在非营利法人之外 / 104

第三章非营利组织的私法主体资格取得 / 109

第一节我国非营利组织私法主体资格取得之公法治理

逻辑 / 110

一、 非营利组织私法主体资格的取得重许可主义 / 111

二、 非营利组织设立的组织性要件要求较高 / 119

第二节域外非营利组织私法主体资格取得之私法治理

逻辑 / 124

一、 域外非营利组织私法主体资格取得的准则主义 / 124

二、 域外非营利组织设立的非强制登记主义 / 129

三、 域外非营利组织设立的组织实体要件宽松 / 136

第三节我国非营利组织私法主体资格取得规则之民法

续造 / 139

一、 非营利组织私法主体资格取得规范之私法属性 / 139

二、 非营利组织私法主体资格取得之民法续造路径 / 141

第四章未登记非营利组织制度的民法再造 / 146

第一节未登记非营利组织的法律地位 / 146

一、 未登记的非营利组织之概念称谓选择 / 146

二、 我国未登记非营利组织的主体类型定位 / 152

三、 我国未登记非营利组织主体资格之构成要素 / 156

第二节未登记非营利组织的财产归属 / 162

第三节未登记非营利组织的责任承担 / 170

一、 未登记非营利组织的责任承担之域外考察 / 170

二、 我国未登记非营利组织民事责任承担之学说评析 / 180

三、 我国未登记非营利组织之民事责任承担 / 181

第五章非营利组织类型化的民法进路 / 184

第一节域外非营利组织类型化的比较法考察 / 184

第二节我国非营利组织类型化的立法评析 / 191

一、 非营利组织类型化方法的逻辑与价值缺失 / 191

二、 非营利组织类型化的不当公法管制 / 193

三、 非营利组织类型化的新类型缺失 / 194

第三节我国非营利组织类型化的学说述评 / 196

一、 非营利法人涵盖公私法人说评析 / 196

二、 非营利社团为社团法人亚类型说评析 / 199

三、 非营利法人为私法人亚类型说评析 / 201

第四节我国非营利组织的应然新类型与类型化进路 / 202

一、 我国非营利组织的应然新类型 / 203

二、 我国非营利组织的类型化进路 / 204

第六章非营利组织理监高的信义义务及民事责任 / 210

第一节非营利组织理监高信义义务的内涵阐释 / 211

一、 非营利组织理监高信义义务的产生基础 / 211

二、 非营利组织理监高信义义务的主要内容 / 217

三、 非营利组织理监高忠实义务与注意义务的逻辑关联 / 221

第二节非营利组织理监高信义义务的履行标准 / 224

一、 非营利组织理事及高管信义义务履行标准的英美法系

考察 / 225

二、 非营利组织理监高信义义务履行标准的大陆法系

考察 / 234

三、 混合法系非营利组织管理人或董事信义义务的履行

标准 / 239

四、 我国非营利组织理监高信义义务履行标准的应然

选择 / 241

第三节非营利组织理监高违背信义义务的民事责任 / 243

一、 大陆法系非营利组织理监高民事责任的立法考察 / 244

二、 英美法系非营利组织理监高民事责任的立法考察 / 248

三、 混合法系非营利组织理监高民事责任的立法考察 / 253

四、 我国非营利组织理监高民事责任的应然选择 / 254

第七章非营利组织民法治理的立法模式及结构设计 / 261

第一节我国非营利组织统一立法的实证调研 / 262

一、 非营利组织统一立法实证调研情况 / 263

二、 非营利组织统一立法实证调研的主要启示 / 281

第二节我国非营利组织立法的基本原则 / 282

一、 非营利组织培育与规制并重原则 / 283

二、 立法传统继承与适度创新原则 / 284

三、 法律制度体系和谐原则 / 285

第三节我国非营利组织民法治理的立法模式 / 286

一、 域外非营利组织立法模式的启示 / 286

二、 我国非营利组织立法模式之选择 / 294

第四节我国非营利组织民法治理的结构设计 / 298

一、 我国民法典总则编的非营利组织原则规定再造 / 298

二、 我国统一非营利组织基本法的篇章结构设计 / 299

结语 / 305

主要参考文献 / 307

后记 / 334

我国非营利组织的民法治理立法现状

当前，我国社会建设步伐仍明显滞后于经济建设。进入21世纪，随着我国社会主要矛盾逐步转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，人民的物质生活需求更高，民主、法治、公平、正义、安全、环境等精神需求日益增长，改革进入攻坚期和深水区，经济社会转型带来社会利益分层和社会问题的多元化，“民生保障存在短板，社会治理还有弱项”。《中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议公报》。究其根源，非营利组织私法治理的制度供给远远滞后于社会建设要求，导致非营利组织发展不足及参与民生保障和社会治理的活力不够，这主要体现在：

首先，非营利组织立法重行政管控、轻私法治理，缺乏基本法层面的非营利组织统一立法。改革开放后，经济建设乃我国发展的第一要务，私法制度建设长期重营利组织立法、轻非营利组织立法，公司、合伙企业等营利组织立法较为发达，非营利组织的私法制度建设较为落后。非营利组织及其活动的治理关乎公民结社自由及社会自治，系民事基本制度调整范围，属全国人大及其常委会的立法权限。目前，我国缺失民事基本法律层面的非营利组织法，国务院颁布的非营利组织登记管理三大条例既缺乏上位法依据，亦缺乏立法授权，其内容超越了“登记管理”的行政程序性规范，存在不少调整非营利组织的组织规则及行为规则的民事实体规范，这种行政主导型立法无法摆脱重行政管控、轻私法治理的公法管控思维。1986年《民法通则》仅第50条规定涉及非营利组织；1999年《公益事业捐赠法》仅涉及非营利组织接受社会捐赠的民法规范。2012年修订的《民事诉讼法》第55条增设民事公益诉讼制度后，2013年修订的《消费者权益保护法》第47条赋予各级消费者协会提起消费民事公益诉讼权利，2014年修订的《环境保护法》第58条赋予符合条件的非营利组织提起环境民事公益诉讼权利，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》随后明确了非营利组织提起消费及环境民事公益诉讼的范围及条件。2016年颁布的《慈善法》实质上创设了公益性非营利组织认定规则，但并非规范非营利组织的组织规则及行为规则的统一单行法。2017年、2020年先后颁布的《民法总则》《民法典》原则性规定了非营利法人的设立、组织机构、财产归属，仅建立了非营利法人形态的壳，但非营利法人的私法规范却是空洞洞的。正因如此，我国非营利法人制度系依靠大量的特别法来满足急速膨胀的立法需求，使本应属于私法场域的制度规范只好寄居于公法场域，靠低位阶的行政法规来制定高位阶的民事规范，非营利组织的民法治理制度匍匐在行政管控制度之下，2018年民政部公布的《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》的公法管控思维比过去更加严苛。

其次，非营利组织民法治理的实体规范较为分散，缺乏科学性、系统性：

第一，缺乏非营利组织法律概念的统一称谓，混合使用“非营利组织”“非营利法人”“社会组织”“非政府组织”等概念。顶层政策采用“社会组织”概念，《民法典》采用“非营利法人”概念，《企业所得税法》采用“非营利组织”概念，《环境保护法》《消费者权益保护法》、环境及消费者民事公益诉讼司法解释采用“社会组织”概念，《境外非政府组织境内活动管理法》则采用“非政府组织”概念，缺乏统一的非营利组织法律概念。

第二，《民法典》对非营利组织的主体性质定位不清，非营利组织的类型化缺乏逻辑自足。《民法典》的法人一级分类采“营利法人—非营利法人—特别法人”三分模式，并未采公法人与私法人区分的法人一级分类模式，非营利法人杂糅了公法人性质的事业单位、社会团体、基金会与私法人性质的非营利组织，易造成“将公法人性质的事业单位法人混同于民办机构”的误解，教育部、民政部等五部门联合印发的《民办学校分类登记实施细则》甚至错误地允许非营利性民办学校登记为事业单位法人，模糊了非营利组织的主体性质及功能场域，影响真正非营利组织的功能发挥。以营利组织形式实现公共利益目的之非营利公司乃域内外新型非营利组织，《民法典》未予规制。基层群众性自治组织具有非营利组织的非营利性及非政府性特征，《民法典》将其排除在营利法人类型之外。《民法典》物权编缺乏业主自治组织性质的非营利组织定位，导致实践中将业主大会或业主委员会等同于业主自治组织。《民法典》第102条列举的非法人组织类型主要为营利组织，是否包括“不具有法人资格的专业服务机构”之外的非法人型非营利组织具有相当的模糊性和不确定性。

第三，非营利组织的设立条件过高，导致未登记的非营利组织缺乏合法地位。非营利组织双重管理制度又导致非营利组织设立门槛较高，一些无害于社会的非营利组织因找不到业务主管单位而无法登记。域外多数国家承认未登记非营利组织的合法地位，我国《取缔非法民间组织暂行办法》却将未登记非营利组织定性为非法组织，导致现实中大量无害于社会的未登记非营利组织缺乏合法地位，且随时可能被整治、取缔。《慈善法草案》曾专设条文允许未登记的慈善组织可以开展活动，但最后被删除了。《民法总则》虽规定了“非法人组织”，未登记的非营利组织却并未规定。《民法典》的非法人组织规定以促进经济结社的营利组织为蓝本，尽管学者认为《民法典》第103条规定依文义解释及体系解释蕴含赋予未登记的非营利组织以非法人组织地位之义，但不够明确。

第四，缺失非营利组织的理事、监事及高管的信义义务及其民事责任规则。原《民法总则》及《民法典》的非营利法人一般规定欠缺理事、监事和高管的信义义务及其民事责任内容，《慈善法》及非营利组织管理的三部行政法规均缺乏系统、全面的非营利组织理监高的信义义务及民事责任规则。相较而言，《公司法》对公司董事、监事及高管的信义义务及其民事责任规定较为全面。

…

本选题“非营利组织的民法治理逻辑”的理论价值及实践意义较强，内容主要围绕非营利组织民法治理的重大理论问题展开：从社会系统及其结构功能分化论角度剖析非营利组织的主要功能及存在逻辑，合理界定非营利组织概念的内涵；我国《民法典》对非营利组织的功能定位不清，非营利组织的法律地位须回归私法主体性；我国现行非营利组织的设立侧重公法管制逻辑，应转向私法治理逻辑；大无害于社会及国家的未登记非营利组织活跃于社会，须从民法角度确立其主体地位、财产归属及民事责任；我国《民法典》创设的非营利组织类型化体系不利于激发非营利组织活动，非营利组织的类型化须以非营利组织的私法主体性为基础；非营利组织失灵是因为法人治理机制的形同虚设，须完善非营利组织理事、监事及高管的信义义务及民事责任规则；《民法典》对非营利组织的规定较为抽象，非营利组织民法治理须建构统一立法模式，制定治理目标清晰、结构合理、内容全面的统一非营利组织法。