民事行为保全制度研究

用好行为保全, 保障合法权益

朝阳律协一直致力于从法治中国、 行业发展以及律师展业的角度倡导律师行业应该进行积极的探索和尝试。 无疑, 良性的竞争生态环境、 较多的律师服务项目, 能够促进律师行业的持续、 健康发展, 继而促进整个行业的诚信度不断增强, 继而使每一个律师提供的法律服务更有温度以及更加体现正义的价值。

为此, 就诉讼业务领域律师的收费问题, 朝阳律协出版了 《关于推进律师费转付制度的调研报告》, 希望促进由败诉方承担律师费的规则成为一种普遍的司法认同以及行业习惯。 这对律师行业不当的 “收费内卷”, 是一种比制定收费规则更有效果的市场校正, 通过诉讼结果改变付费责任主体, 使律师在执业的时候, 更加关注专业以及作业品质, 更加注重客户体验, 更加注意服务过程, 并竭尽全力追求一个较好的诉讼结果。

而 《民事行为保全制度研究》 则希望在诉讼中, 能够为律师更多运用行为保全制度、 维护客户合法权益再添助力, 帮助律师更加熟练掌握这一在实践领域中尚未全面发挥作用的制度, 获得展业新机会, 并更好地保障公平正义的践行。 行为保全给律师执业提供了新的挑战和机遇, 有利于促进整个律师行业发展。 合理、 准确、 及时地应用并应对行为保全, 将会成为律师行业未来极具前景和特色的法律服务事项。

相对于司法实践中更为熟知常见的财产保全, 行为保全在功能、 要件等方面都有鲜明的特征, 因为行为保全的对象是行为, 包括了作为与不作为,故其除了具有保证判决执行的经典功能外, 更兼具了防止损失扩大、 阻却不法侵害和司法上的中间性令行禁止功能。

行为保全给律师执业提供了新的挑战和机遇, 为维护当事人的利益提供了一个新路径, 有利于促进整个律师行业发展。 合理、 准确、 及时地应用并应对行为保全, 将会成为律师行业未来极具前景和特色的法律服务事项。

行为保全在知识产权、 生态环境、 股权争议、 婚姻继承等领域有现时应用的巨大价值, 也可期在投资者保护、 证券侵权、 公益诉讼等领域更多地发挥积极作用。 然而 2012 年 《民事诉讼法》 修正后, 民商事领域纠纷中行为保全的适用仍然有限。

希望 《民事行为保全制度研究》 的出版发行, 能够对广大律师以及律师行业有所助益。

法学博士, 第三届北京市朝阳区律师协会会长。 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员, 中国海事仲裁委员会仲裁员, 北京仲裁委员会仲裁员, 最高人民检察院民事行政监督案件专家委员会委员, 上海大学 ADR 与仲裁研究院院长　杨光

2022年10月5日

第一章　 民事行为保全制度的概述

第一节　 民事行为保全的内涵与外延

一、 民事行为保全的内涵

“行为保全” 是我国民事诉讼理论上的一个独有术语, 最初由江伟教授和肖建国教授在 《民事诉讼中的行为保全初探》 一文中提出, 随后在我国海事海商及知识产权领域得到广泛认可和应用。 2012 年 《民事诉讼法》 修改, 在第一百条和第一百零一条中对行为保全进行了规定, 其中第一百条第一款规定 “人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因, 使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件, 根据对方当事人的申请, 可以裁定对其财产进行保全、 责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为; 当事人没有提出申请的, 人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。 第一百零一条第一款规定 “利害关系人因情况紧急, 不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的, 可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、 被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。 申请人应当提供担保, 不提供担保的, 裁定驳回申请。” 除此之外, 在知识产权领域,《专利法》、 《商标法》 以及 《著作权法》 都能找到有关行为保全制度的内容。民事行为保全的内涵系整个民事行为保全制度体系建构的基础, 因此我国法学界对此早有讨论, 目前尚存在以下不同见解。

(一) 临时性救济制度

“对于债权人的给付请求、 确认或形成请求案件, 因被申请人的行为或者其他原因, 可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害, 或者使判决不能执行或者难以执行的, 申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全, 即为行为保全。” 该书将行为保全制度纳入临时性救济制度的范围, 认为我国目前的临时性救济包括: 财产保全、 先予执行、 行为保全(如知识产权诉前禁令以及家庭暴力案件中的民事保护令)。 所谓临时性救济, 是指在本案诉讼提起之前, 或者在本案诉讼确认的终局判决之前, 因对方当事人的行为给权利或利益的实现造成紧急损害, 如危及债权实现或造成重大危险等, 当事人向法院申请请求为或不为一定行为的救济制度。

(二) 诉讼保障制度

“行为保全是指法院根据一方当事人的申请, 责令另一方当事人为或不为一定行为。 行为保全通常适用于侵权诉讼, 目的在于防止被控侵权一方的行为进一步造成申请人的损失。 行为保全与财产保全的区别在于, 前者是针对被申请人的行为, 是法院命令被申请人不得继续实施或者必须实施一定的行为; 后者针对的是被申请人的财产, 是将被申请人的财产查封、 扣押、 冻结等。” 该观点认为行为保全是一种民事诉讼保障制度, 在体例安排上, 应当将其与期间期日、 先予执行、 妨害民事诉讼的强制措施等内容予以并列。

相对于财产保全，行为保全在功能、要件等方面都有鲜明的特征，其除了具有爆炸判决执行的经典功能外，更兼具了防止损失扩大、阻却不法侵害等多种功能。行为保全给律师执业提供了新的机遇和挑战，也有利于促进整个律师行业发展。

本书从理论、制度和案例层面，对我国民事诉讼制度进行了系统研究，并对我国民事行为保全的内涵和外延进行了界定。同时，本书试图运用比较研究的方法，考察大陆法系假处分制度和英美法系禁令制度的异同。

具有国际视野、运用比较研究方法，考察大陆法系假处分制度和英美法系禁令制度

通过分析身份、知识产权和其他民商事案件，讨论民事行为保全制度在实践中的具体运用及问题

基于立法及司法现状，提出切实可行的实施方案