法以载道:比较法与民商法文汇

米健，笔名米也天，1957年出生于甘肃兰州。德国弗莱堡大学名誉法学博士，北京师范大学特聘教授，中国政法大学退休教授。曾任中国政法大学比较法研究所所长、欧盟法研究中心主任、《比较法研究》主编、《中国法学文档》主编、中德法学院院长、比较法学研究院院长、澳门科技大学法学院院长、青海高级人民法院副院长、澳门政府政策研究室首席顾问、主任、政策研究与区域发展局局长、中国法学会比较法研究会副会长。学术兴趣主要集中在比较法学、罗马法、民法、德国法、欧盟法和澳门法。

上篇 文化、法理与比较法学

中国文化和人类命运共同体

信仰敬畏向善

——拉德布鲁赫《社会主义文化论》修订札记

法律文化交往与文化主体意识

法律翻译的文化间隙

法律语言与法律利益

——以澳门社会为范例

法学方法论在中国的缺失

一位西方学者眼中的中国法律文化

——读何意志近著《中国法律文化概论》

从人的本质看法的本质

——马克思主义法观念的原本认识

论拉德布鲁赫的相对主义法律思想

从比较法到共同法

——现今比较法学者的社会职责和历史使命

比较法学与世界法律文化

比较法·共同法·世界主义

比较法学与当代中国法制之命运

从中西法律文化的冲突与交融看澳门法律制度的未来

实践基本法铸造澳门精神

论大陆法传统

——及其与大陆、台湾地区和澳门法制的关系

略论罗马万民法产生的历史条件和思想渊源

罗马法对法国法的影响

周枏先生《罗马法原论》札记

澳门回归

——一个文化世纪的序曲

澳门香港法律过渡问题的同异及其相应政策

中国内地法制对澳门地区法制的借鉴

——多元法律制度下的法律发展途径

按“一国两制”原则建设澳门法制的必然性和可行性

“一国两制”原则下澳门法律制度面临的挑战

澳门本土法学与本土法律者

粤港澳大湾区建设与澳门未来发展

下篇 民商法

略论公害的民事责任

现代侵权行为法归责原则探索

论侵权行为归责原则的两元制定式

——从罗马法到现代法的历史考察

推定过失的比较观

关于“公平”归责原则的思考

论“民事法律行为”命名的谬误

意思表示分析

法律交易论

现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的若干思考

论我国现阶段城市中的相邻关系

论所有权之相对性

用益权的实质及其现实思考

——法律的比较研究

用益权——解决所有权难题的一个思路

典权制度的比较研究

——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象

物权行为抽象原则的法理探源与现实斟酌

物权变动原则的司法创制

——解析《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9、10条

论“知假买假”的不可保护性

《法以载道——比较法与民商法文汇（修订本 精装）》：

 其次，法律文化本土观念和地方性知识问题。必须指出的是，强调法律文化的主体意识时，切忌将其与狭隘的“本土”意识混同，更不要将本来就具有西方文化思想内涵的“地方性知识”视为自身文化的当然内容和载体。应该明确，具有文化主体意识并不意味着可以简单地演绎出所谓“特色”或“纯地方性知识”理论。普遍的经验表明，这样做的结果必然导致自以为是和自我封闭，直至用所谓的“本土”特色或“地方性知识”来排斥文化交往的普遍性基础。从人类社会发展历史看，封闭和排斥的态度最终不会获得具有生命力的发展能源；从事物发展规律来看，具有生命力的特色是无须封闭保护的，不断成长和延续的文化及其特色一定是具有生命力量和生长价值的。没有这种内在生命力和价值，任何特色都会被社会历史的进步所溶解。在西方，对于“地方性知识”的探讨由来已久，这在思想史上是一个进步发展的尝试，但无论是格尔兹人类学意义上抑或劳斯哲学意义上的“地方性知识”理论，都具有事先设定的文化主体意识倾向及其自身理论体系的不自洽。地方性知识的命题本身其实就是以西方文化为起点的，尽管它所要达到的效果可能是普遍主义的思考。所以，在讨论法律文化交往的形态时，无论是淳朴狭隘的“本土”意识还是高深莫测的“地方性知识”，都无助于我们正确认识所要探讨的问题。相反，超越“本土”和“地方性知识”的真正的普遍主义思想方法，才是根本的需要。

 再次，法律文化优越意识。这是一个负面现象，表明某些民族国家或某些法律文化实际上具有自身优越的意识及其由此支配的行为。不消除这种法律文化优越意识，就不可能客观平等地对待其他法律制度和法律文化，就不可能正确分析和判断人类法律文化发展进步合乎逻辑的形式与路径。法律文化优越意识最为典型的表现之一是前述所谓的法律移植理论，因为它本质上含蓄地表达了一种文化不平等的文化优越观念。具体说，它是在讨论问题之前首先设定并且确认一种法律文化或法律制度的价值，然后由此出发然后去分析解释该法律制度或文化在另一民族国家和社会中被接受的现象。它不是从造就法律制度的历史文化传统和特定社会条件出发并以此作为依据来考察和探究法律制度，而是脱离这种历史文化传统和特定社会历史条件，忽略人类社会生活一般规律或普遍性，仅仅凭借一些具体的制度表象，即从法律制度本身到法律制度来简单地比较评价不同法律文化和制度的得失及价值，进而证明某种法律文化与制度所具有的优越。然而，评价一个法律制度的得失，显然不能抽象地直接比较，必须要同它所处的社会时代背景相结合。在此意义上，孟德斯鸠以来西方一些学者的观点是有道理的，即“一般而言，法是人类的理性，因为它治理着地球上的所有民族。各国的政治法和公民法只不过是人类理性在各个具体场合的实际应用而已……各种法律应该与业已建立或想要建立的政体性质和原则相吻合，其中包括借以组成这个政体的政治法，以及用以维持这个政体的公民法”。

 最后，法律全球化和普遍性知识问题。西方一些法学家，其实主要是英美国家的法学家近二三十年来颇为热心地讨论“法律全球化”话题。我们必须看到，随着人类社会各方面交往的日益深入普遍，“法律全球化”的确已经是一个不争的事实，可以说这是一个真实的命题。问题在于，我们从什么角度去看待和理解。

 从思想方法上看，不少西方学者所讨论的法律全球化，实际上是事先设定一个基本点，然后由此向外扩张，并进而将此进程称作“全球化”。对于“全球化”和由此派生的“法律全球化”，即使是西方学者本身，也有许多质疑。有西方学者也指出：“全球化并不排斥地方化，相反，它们通过复杂的，有时甚至是矛盾的方式相互作用。”在此，至少引出了一个“地方性的全球化”和“全球性的地方化”的问题。我们的确不能不觉察到“在现代世界体系的状态下，全球性是特定地方性成功的全球化”这样一个事实。许多西方学者宣扬的“全球化”理论，或多或少地暗含着文化优越的意识或潜意识。当然，也有西方学者较为客观、科学地指出：“全球化的本质特征在于对全球的意识，这是一种处在全球情境中的个体所拥有的一种意识，尤其是世界是我们参与其中的舞台的这种意识。”应该说，这里所说的“全球意识”，其出发点是平等的，是适用于所有民族和文化群体的，具有世界公民的思想倾向。

 从实践上看，目前西方学者所说的全球化是危险的。这种危险在于，帝国主义以新的形式获得发展。“在我们这个时代，直接的控制已经基本结束；我们将要看到的是，帝国主义像过去一样，在具体的政制、意识形态、经济和社会活动中，也在一般的文化领域中继续存在。”因此，我们应该审慎对待所谓的“法律全球化”理论，预防其潜藏的文化优越思想倾向。当然，如果确实将全球化作为西方法学传统之中早在边沁时既已提出的一般法理学的基础，那倒是可以支持的一种思想方法和实践追求。

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本书是作者的学术论文汇集，收入内容始自1985年发表的一篇论文，直到2022年所发表的论文，时间跨度三十七年。内容涉及比较法学、民商法学、法律史、法律史和历史文化等，基本上反映了作者几十年来作为教师、法官、政府官员又回到教授的教学、研究、思考、实践及至反思的人生心路历程。此文汇中的所有论文都曾公开发表，其中多篇论文曾以英文、德文、意大利文、葡萄牙文和日文发表。