新华正版 金融危机后的公司治理 [美]斯蒂芬·M.班布里奇 著; 罗培新，李诗鸿，卢颖 译 9787208170544 上海人民出版社

了解世界，才能更好地了解自己

——“优化营商环境商法经典译丛”序                      这套译丛，生发于种种看似偶然的遇见。这些遇见，有意或无意地，强化了我们对域外商事法律重要性的认知……

  2019年4月2日，记得是个周二，起了个大早，奉命参加国务院营商环境督查组，赴京参与相关工作。同时还有一项使命：与上海市中级人民法院副院长汤黎明法官、卢颖法官、审管办副主任张能法官一起，赴人民法院，请示如何在指标城市上海，通过优化商事裁判理念与裁判规则，助力营商环境优化。

  列车行驶在明媚的春光里，心情却始终轻松不起来。未来的数天，硬核的任务太多。中午站，到了人民法院。一株生机勃旺的皂角树，静静地生长于台阶之上，与高悬屋宇的国徽相映成景，温暖活泼与庄严肃穆，竟可以这样奇妙地合体！

  在529房间，我们一行与民二庭关丽副庭长、潘勇锋法官、麻锦亮法官等人，本着优化营商环境的共同愿景，进行了愉快的交流。我们认为，上海市一中院可以结合上海商事审判实践，在裁判理念、方法与技术方面，积极探索，为人民法院提供改革经验，供其制定相关司法解释和司法政策时参考。

  彼时，令人感佩不已的是，人民法院勇于担当，继出台破产法司法解释、严格规范民商事案件审限的司法解释之外，继续推进公司法司法解释的制定。上海是世行评估的指标城市，作为这项工作的参与者之一，我必须做好配合工作。

  2019年4月3日上午，依旧起了个大早，写了点文字，理了理头绪，再度赶往人民法院。递上身份证，警卫核对之后，嘟了句“来得可够早的……”，我看看表，8：02分，说“不是八点半开会吗”？“九点啊……”看来，群里通知的八点半，是给帝都的晨堵留足空间啊！感谢一位实习生的引导，到得东区二楼的审委会会议室，静静等待。九时前后，赵旭东教授、朱慈蕴教授、施天涛教授、叶林教授、刘凯湘教授、蒋大兴教授、邓峰教授、李建伟教授等陆续进来，师友相见，分外亲切。印象中，这似乎是公司法大伽聚得齐的一次了。他们的学识，在不同程度上滋养着我们，这次又慨然赴约，为营商环境贡献智识，令人心生敬意。

  出席此次研讨会的，还有相关部委法规部门负责人，北京、上海、江苏、浙江、山东与广东的民二庭也派员参加，人民法院民二庭庭长林文学法官、副庭长杨永清法官、副庭长关丽法官等悉数出席，这应当是国内公司法领域的阵容了。

  刘贵祥专委致辞后，与会专家学者围绕“履行法定程序不能豁免赔偿责任”、“关联交易的撤销”、“不适任董事职务的解除”、“重大资产转让的决议机关”、“公司分配利润的时限”等展开了激烈的论争，北京市高级人民法院陈丰庭长等实务专家的发言，也相当精彩。中午的时候，关庭长说，上次破产法司法解释专家论证会，会场都差点“吵”翻了，这是一种多么美好的氛围啊！11：45分结束，中午简餐后，13：00分继续开会，中国人民大学法学院的诉讼法专家肖建国教授也加入了，又是一场“论战”……14：00分，我必须前往证监会，完成国办督查任务，才依依不舍地离开讨论气氛非常浓郁的现场……

  到了证监会，15:00开始，投资者保护局赵敏局长、郑锋副局长以及发行部邓舸副主任、上交所法律部副总监陈亦聪等，围绕世行指标，与我们沟通了情况。证监会及交易所的专业水平与敬业精神，一向值得尊敬。赵局长介绍，2018年共有18个失分点，10个涉及上市公司，另外8个涉及民事诉讼程序和有限责任公司，紧接着，双方围绕“高管无因解除”、“股东优先认购权”、“母子公司交叉持股”等问题，充分交流了想法。不知不觉，夕阳西下……这一天，是公司法研习浓缩精华的大写日子！

  2019年4月4日上午，在国家市场监管总局，完成了营商环境“开办企业”的调研与督查。市场监管总局登记注册局局长熊茂平的介绍非常清晰，归纳下来，有以下数点：，商事登记，必须强化线上流程，要向新西兰学习，能够在线上完成的，都在线上完成。世行的方法论认为，通过线上完成的，只计为0.5天；如果需要线下完成的，则计为1天；第二，社保登记与员工登记，整合进企业注册登记平台和单个申请表中；第三，电子印章，引入安全数字认证系统或使用授权人员签字代替公司印章，世行认可电子印章；第四，引入电子发票，特别是将电子发票的覆盖范围扩大到增值税专用发票。上述工作，仍需要公安部门、税务部门的通力配合。

  会上，针对部分问题的论争还相当激烈。我们认为，印章的法律意义就是主体身份与意思表示的识别，既然技术已经比较成熟，在电子政务领域普遍适用了，就完全可以适用于商务领域，也就是说，企业设立者在领取营业执照的时候，自动生成一个电子印章，同时交付密钥，企业如果需要，可以自行刻制物理印章。另外，企业也可以在领取营业执照的时候，申领发票，这样就可以减少两个环节，降低400元的费用，我国的排名，又可以提升。

  2019年4月4日下午，应人民法院民二庭庭长林文学法官邀请，我与法官们交流了世行营商环境评估工作，从方法论、规则与案例的角度，进行了讲解。法官水平都很高，提问也很专业，交流非常愉快。会后将“执行合同”DB2020的英文问卷及中译本、“办理破产”DB2020的英文问卷及中译本，相关方法论英文版及中译本等，悉数与法官们分享……北京之行的任务，终于圆满结束。

  奔波多日，一个切身体会是，中国这么大，人这么多，只要大家都尽一份力，再大的困难都能够克服。另一个想法是，我们必须更多地了解世界，才能更好地了解自己，从而更好地前行。

2019年6月12日，再一次专程拜访上海市中级人民法院，与黄祥青院长、汤黎明副院长说起，如果法官能够更多地了解域外商事法律，对于更好地适用中国法律，无疑大有助益。其中的一个途径是，提供一个平台，让法官们在办案之余，翻译域外商事法律经典著述。双方觉得这一方法具有可行性，黄院长嘱我在书籍挑选、与出版社的合作方面，多费些工夫。我了解到，华东政法大学国际金融法律学院的年轻教师李诗鸿近年来在译事方面投入颇多，遂拜托他多做些努力。

  接下来的日子，进入了艰难的世行营商环境终磋商，它让我深刻地理解了“知彼”是多么的重要！因为只有“知彼”，才能更好地讲述自己，让别人更好地理解并接纳自己。

2019年6月25日，世行华盛顿总部，中方与世行进行“办理破产”指标磋商。人民法院的郁林法官主汇报，她非常专业，清晰地阐释了“破产法司法解释三”具体条文与世行得分点之间的关系。北京市高级人民法院的容红法官、上海市高级人民法院的彭浩法官分别就京沪两地实践，做了非常好的补充。

没有想到，双方论争的焦点，很快转移到我国司法解释的法律效力方面。

  世行专家Klaus Koch提了一个问题：假设司法解释与法律的规定相冲突，如何解决？请人民法院解释一下，以帮助世行理解中国的法律体系。郁林法官的回答，一如既往地清晰：，司法解释有两类：其一，对于法律法规的具体适用作出司法解释，也就是适用性解释；其二，法律法规没有规定的，根据法律精神和原理作出解释，这属于填补空白的解释。第二，司法解释在制定之后，要经过立法机构备案和审查，也就是说，经过立法机构认可了，才具有法律效力（Klaus追问了一个问题，你们出台破产法司法解释，也是这样的吗？答，是的，所有的司法解释都是这样的）。第三，日后如果法律法规发生了修改，司法解释也要进行相应的修改，人民法院会定期进行司法解释的清理。

  然而，特别奇怪且令人不安的是，在场的世行专家，似乎并不认可。事后我才知道，因为全世界只有中国有司法解释。他们的逻辑非常简单：在中国，法院不是立法机关，而且中国不是判例法国家，人民法院制定规则并通用于全国的法律依据是什么？

  这个问题被带到了第二天“保护中小投资者”磋商的现场。

2019年6月26日下午进行的“保护中小投资者”指标的磋商，世行专家Herve Kaddoura、　Tiziana Londero就司法解释的效力，股东如何知道股息在宣告之后一年内必须完成分配、如何证明“控股股东利用了关联关系”等进行了提问，我们逐项进行了回应，特别是，对于司法解释的法律效力，我从《立法法》第104条、《人民法院组织法》第18条、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》《人民法院关于司法解释工作的规定》第5条做出了回应。

  2019年6月27日，在磋商的间隙，我完成了人民法院司法解释有效性的说明，把立法法、全国人大的决定等法律性文件整理完毕，并附上英文，发给了世行专家张木桥，向她请益，她非常友善地提出修改建议，根据她的建议，我改定了相关内容，并按照世行专家Klaus的要求，我以电子邮件的方式，发给了对方，对方称会和世行团队分享这些信息。

  结束磋商，飞离美国。飞机落地东京后，我收到了来自世行专家Klaus的邮件，“亲爱的培新教授，我收到了这份非常有意思的文件，我随后会与其他指标团队分享”（Dear Professor Peixin, We acknowledge receipt of this very interesting document and I will share with other indicator teams accordingly）。从这份中性的回复里，无法读出世行专家的态度，我隐隐有些不安。当天早上，我请教了两位上海外办的翻译专家朱敏与赵琰，她们说，“有意思（interesting）”这个词，不但看不出肯定的意思，而且，往往传递的是偏负面的信息。这一判断，验证了我的预感。

思来想去，除了将法律文件提供给世行之外，一项更重要的工作是，针对世行的疑虑，形成说理闭环，进一步强化司法解释的效力。

  世行专家的三大疑虑是：其一，人民法院的司法解释，是否在立法机关之外，创造了法律？其二，如果法律保持沉默，司法解释将其进一步细化了，是否超越了权限？其三，法律保持沉默，只是由司法解释予以细化，法律并没有相应修改，当事人如何能够获悉并行使此种权利？

  针对世行的疑惑，我连夜形成以下说理：

  其一，世行问卷的方法论所认可的规则，囊括了一切具有拘束力的规则。以“办理破产”DB2020问卷为例，该问卷第4.6题的设问是“What laws and supporting regulations/rules will apply in Mirages case”，也就是说，“在问卷假设的Mirage案件中，哪些法律、法规或者规则将予以适用”？在问卷的多处，还出现了“法律框架”（Legal Framework）或“合法基础”（Legal basis）的表述。因而，世行认可的规则，绝不限于全国人大制定的法律，还应包括对其假设的案例具有拘束力的所有规则，甚至包括北京和上海的地方性法规、政府规章和规范性文件，上交所颁布的上市准则等。在DB2019中，司法解释曾经运用于“保护中小投资者”指标，世行也予以认可，中国因此也得了分。故而，司法解释自然属于世行方法论认可的“规则”。

  其二，司法解释并不创造基本权利与义务，只是对法律的适用进行解释，具有相应的法律效力。司法解释的法源基础（Legal basis）是《中华人民共和国人民法院组织法》第18条“人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释”，以及《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由人民法院进行解释”。基于以上两点，《人民法院关于司法解释工作的规定》第5条规定，人民法院发布的司法解释，具有法律效力；第27条规定，司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。

  其三，司法解释可以对法律规定不明确之处，予以具体化；或者对法律规定的空白之处，予以补白，这属于填补法律漏洞，必须符合法律原理与法律精神，并不创造或者消灭基本权利，当然不属于超越法律。前者如我国《破产法》第42条第4项规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：……为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。由于“其他债务”并不明确，《破产法》司法解释三第2条规定，破产案件受理后，为继续经营债务人企业而新发生的借款，应当作为《企业破产法》第42条第4项规定的共益债务，由债务人财产随时清偿。此条司法解释，即属于对“其他债务”的具体化规定。后者如我国《公司法》司法解释五第4条规定，“决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的，公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配”。此条规则，依据的即是公司法理，即年度股利当然应当至迟在一年内完成分配，我国公司法在此处留白，应当属于立法漏洞，司法解释很好地填补了漏洞。

其四，人民法院出台司法解释之前，必须事先征求全国人大常委会的意见；出台司法解释之后，还要经全国人大常委会备案审查，这为司法解释的合法性，奠定了坚实的基础。《立法法》第104条规定：人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。就事先征求意见而言，此次破产法的司法解释征求意见稿，人民法院向全国人大常委会法工委征求意见后，有一条因全国人大明确提出异议，人民法院后删除了该条，充分体现了司法解释的严肃性。就事后备案而言，十二届全国人大以来，对128件人民法院的司法解释进行了审查，发现5件存在与法律不一致的情形，及时进行了纠正。这就意味着，成功通过全国人大备案审查的司法解释，具有法律效力。

基于以上分析，人民法院的司法解释，并没有在法律之外创设基本权利与义务，并不超越权限，经全国人大常委会备案后，向社会公开，具有与其解释的法律同等的法律效力。日后如果法律修订，司法解释也将进行相应的清理，以保证其合法性。

写完之后，已是东京时间凌晨1点，我将其译成英文，发给了世行专家。

  2019年7月2日，世行专家Klaus回复“Dear Professor Peixin, we hereby acknowledge receipt of your paper which will be very useful in our analysis. It will be circulated accordingly”（亲爱的培新教授，我确认收到了您的论文，它将对我们的分析很有帮助。这篇文章，我会在我们的评估团队中传阅）。2019年7月3日，在全国民商事审判工作会议上，人民法院主要领导高度评价这篇文章，称其对促进世行理解我国人民法院司法解释的效力，发挥了重要的作用。7月29日，人民法院主要领导就本人撰写的一份关于司法解释法律效力的专报，做出了肯定性批示。

  为开心的是，2019年9月2日，世行发来备忘录，整体上认可了我国司法解释的法律效力。2019年10月24日，世行发布新一轮全球营商环境排名，我国的“保护中小投资者”指标再次大幅跃升，从2017年的全球排名第119名，经过55名、36名的两次提升，跃升至全球排名第28名，“办理破产”指标，也提升了10名。

  营商环境磋商及其取得的成效，真切地告诉我们，只有更好地了解域外法律制度，才能更好地讲述自己，更好地赢得他们的信任。

   显然，译介域外商事经典著述，正是这样的有益尝试。

   2019年9月17日上午，我与华东政法大学国际金融法律学院的数名教师，丁勇、梁爽、李诗鸿、刘婧、张文研、徐晓枫等，赴上海市中级人民法院，与黄祥青院长、汤黎明副院长等法官，进行了友好的讨论。参与讨论的，还有上海人民出版社的副总编辑曹培雷、法律中心编辑室副主任秦堃和夏红梅编辑。

  在愉快的气氛中，三方就优化营商环境商法经典译丛，在细节方面达成了共识，也就是，由学院年轻教师与拥有一定外语能力的年轻法官，共同完成著述的翻译。黄祥青院长的一番话，令人动容。他说，我们都曾经年轻过，给年轻人提供平台，帮助年轻法官成长，是我们的责任。

  黄院长的专业与情怀，在另一个场合，我再次得见。2019年9月21日，一个周六的上午，在全市政法工作会议上。黄祥青院长谈了三点想法：其一，加强研究，大胆发声。在世行营商环境评估过程中，世行对我国人民法院的司法解释的效力，曾经有质疑，后来经过努力，获得了认可。其二，深化交流，提升能力。上海一中院曾经邀请昆士兰法院的法官，双方就裁判理念与裁判方法，进行了全英文交流。其三，注重方法，培养新人。说理的可贵，并不在于义正辞严，而是要以理服人。要坚定不移地推进职业化、专业化队伍建设。法院案多人少，也不需要一味地增加法官。法官助理做好事务性工作，法官做专业的事情。目前需要的是增加法官助理，增强他们的职业前景预期，要注重案件的质效建设……

  当然，或许，能反映黄院长专业、勤勉以及对年轻人提携培养之意的，当属2021年2月22日“法影斑斓”公号的文章《一中院院长的年度履职心得》……

感谢黄祥青院长、汤黎明副院长付出的努力，感谢上海人民出版社夏红梅编辑付出的辛劳！

在《人类简史》中，新锐历史学家尤瓦尔·赫拉利提出了一个重要的概念：除了客观真实之外，还有一种以信仰为基础的“构想的真实”，后者往往能够生发出磅礴的力量。我想，相信译介的价值，相信年轻人，这本身就是一份强大的力量！

21世纪的个十年，以一场严重的经济危机作为开始，又以另一场严重的经济危机作为结束。在这十年的初期，互联网泡沫破灭，2000年至2002年熊市的持续，促使美国国会通过了旨在整顿公司治理重点领域的《萨班斯—奥克斯利法案》。而在这十年的末期，房地产泡沫破裂，严重的信贷紧缩以及数十年来严重的经济衰退接踵而至。为此，美国国会通过了《多德—弗兰克法案》，大刀阔斧地进行金融监管改革，其中包括一系列重大的公司治理变革。

针对这些改革，本书提出了两个疑问。首先，它们是改善公司治理的良药吗？其次，针对这些改革所表明的，联邦政府和各州在公司治理监管上分别的优势又是什么呢？本书从公司治理、高管薪酬、公司欺诈和信息披露、股东积极主义、公司民主和美国资本市场竞争力下降等方面就这些变化展开了全方位的解析。

[美]斯蒂芬•M.班布里奇（Stephen M. Bainbridge），加州大学洛杉矶分校法学院William D. Warren杰出教授。在加入UCLA之前，曾在伊利诺伊大学法学院工作，并担任哈佛大学法学院Joseph Flom商业与法律访问教授。分别于2008年、2011年、2012年三度入选《全美公司董事联合会》杂志“百位公司治理领域蕞具影响力人物榜单”。研究领域包括公司治理、公司金融、证券监管及非公司型商业组织。

译者简介：

罗培新，上海市司法局党委委员、副局长，北京大学法学博士，华东政法大学教授、博士生导师，第七届全国十大杰出青年法学家，中国证券法学研究会副会长，首届科创板上市委员会委员。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》发表论文若干篇，出版专著、译著近二十部。

李诗鸿，华东政法大学国际金融法律学院副教授，经济法律研究院副研究员，硕士生导师，北京大学法学博士，华东政法大学—上海证券交易所法学博士后，斯坦福大学访问学者、台湾大学访问学者，上海市晨光学者，中国商业法研究会理事、中国法学会证券法学研究会理事。

卢颖，上海市中级人民法院商事审判庭审判长、三级高级法官，上海市法学会经济法学研究会理事，上海青年法学法律人才库成员。主要研究方向为公司法、金融法。参与编写《破产法》《公司法的法律经济学研究》两本著作，在核心期刊发表论文多篇。

了解世界，才能更好地了解自己1

相信年轻人，就是相信未来1

导论1

什么是公司治理？2

危机及联邦的反应3

《萨班斯—奥克斯利法案》：联邦针对安然等事件

的回应5

《多德—弗兰克法案》：金融危机的联邦应对9

本书的计划15

关于省略的提示18

章谁制定规则？20

特拉华州在进行横向竞争吗？20

北达科他州做法的兴起24

特拉华州的垂直竞争26

州公司法与联邦证券法的边界27

治疗型披露面临的问题33

公司治理的联邦化过程中政策推手的作用及泡沫

35

危机爆发时，特拉华州在哪里？37

冒牌的联邦公司治理规则39

第二章董事会的地位40

董事会的传统功能41

管理42

监督管理者43

服务45

优先次序的转移46

监督型董事会的兴起46

爱森伯格的影响49

美国法律协会的原则50

原则遭到了贬抑51

终的原则53