审判的技艺/(美)詹姆斯.A.邦德
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作者【美】詹姆斯·A.邦德（JamesA.Bond）、陈林林 著 陈林林 译
出版社清华大学出版社
ISBN9787302485285
出版时间2019-07
装帧平装
开本其他
定价39元
货号1201927682
上书时间2024-11-30
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商品详情
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作者简介
作者：詹姆斯·A.邦德（James A. Bond)，西雅图大学法学院荣誉教授，曾任普及桑大学法学院（现西雅图大学法学院）院长，曾经任教于维克森林大学、华盛顿和李大学。年轻时曾参与民权运动，后长期担任公民权利保护基金会主席，他致力于为个人合法权利受公权力侵害的公民提供帮助。作为一位宪法学者，他主要关注最高法院如何行使权力以保护个人免受国家权力侵害的问题。译者：陈林林，法学博士、博士后，现为浙江大学光华法学院教授、博导，浙江大学法学理论学科点负责人，研究领域为法理学、司法决策的跨学科研究，译有《法律与道德》、《解读宪法》、《英美法中的形式与实质》等书，主持国家级、省部级科研项目多项，获得省部级一等奖三次，入选教育部新世纪优秀人才和浙江省151人才工程第一层次培养对象。
目录
第一章争论： 大法官应当怎样解释宪法？5
第二章选择： 法官应当像政治家还是像工艺师那样行事？21
第三章选择的重要性： 法治是否取决于司法裁判的风格？35
第四章司法裁判的混合型风格——大法官能否兼采政治家和工艺师的行事方式？45
第五章司法裁判的对立风格——政治家与工艺师在裁判时有何差别？62
第六章技术型司法: 为何大法官应像工艺师那样裁判？71
第七章对政治型司法的异议——为何大法官应避免像政治家那样裁断？91
第八章结论： 技术型法官将如何确保法治的胜利？107
内容摘要
詹姆斯·A.邦德将宪法解释中的争议归纳为两种裁判风格：司法“技术家”和司法“政治家”。前者以宪法文本、对文本的原初理解和人民的历史经验为指导解释宪法，后者以道德和政治理想，以及公共福利为指导解释宪法。但只有前一种形式才能将法治和宪法维持在民主状态下；司法“政治家”的行为易对民主造成破坏。另外，司法“技术家”对人民的权威予以尊重的同时还强化了对权威的宪法性约束。
主编推荐
"★ 创造性地将两类不同裁判风格的法官比喻为司法“技术家”和司法“政治家”，这样的区分不仅新颖，而且妥帖。
★ 以宪法解释为切入点，讨论民主问题。
★ 无论是宪法学者，还是法理学学者，乃至对于政治学学者而言，本书都是值得一读的经典之作。
"
精彩内容
1第一章争论： 大法官应当怎样解释宪法？
最近，司法部长埃德温？米斯(Edwin Meese)和最高法院大法官威廉？布伦南(William Brennan, 1956―1990在任)摆开架势，就宪法解释的基本准则进行了论战。这场论战使公众的注意力再一次聚焦到美国宪法领域那个最重要的问题――最高法院在解释宪法时所扮演的角色。在美国律师协会发表演讲时，司法部长告诫大法官们照看好自己的分内之事，他认为那就是对宪法进行严格的解释。这场论战由一系列在不同地点、不同时间发表的公开演讲所组成，斯蒂文森大法官(John Paul Stevens，1975年起在任)随后也加入了论战。这些演讲收录于“Addresses？Construing the Constitution,” 19 U. C. Davis L. Rev. 1(1985).他还特别建议大法官们按照制宪者的意图来适用宪法。他还赞颂了司法克制，一种要求司法机构对行政及立法事务保持距离的信条。在乔治城大学的一次演讲中，布伦南大法官反驳了司法部长的建言，并将后者描述为自负且糟透了的一派胡言。Id. At 7(布伦南大法官的演讲)。在参议院组织的对自己提名的大法官的听证会上，布伦南大法官的陈述更为传统和保守。6 R. Mersky & J. Jacobstein，The Supreme Court of the United States Nomination 1916？1972，at 40(1975).(只能通过增加修正案对宪法进行修改)。在其演讲中，布伦南大法官中打破了司法能动主义者们悄然行事的规矩，这促使理查德？波斯纳(Richard Posner)法官评论道：
能动主义者们羞于公开承认自己的所作所为，他们的司法意见看似中规中矩。即便能动主义在今日的学术圈内获得了足够的尊重，但一般公众所给予的尊重仍然不够，以至于法官们不敢承认自己是能动主义者。这充分证明，1984年出现的那种司法能动主义模式，的确是无原则的。
Posner, “The Meaning of Judicial Self？Restraint,” 59 Ind. L. J. 1, 18(1983).说它自负，是因为没有人能探知到最初的原意；说它糟透了，是因为制宪者们不可能设想到这个国家在今天所面临的那些具体问题。因此，布伦南大法官说自己不能指望制宪者的原意。相反，倘若“宪法关于人类尊严的理念”曾不断地得到过实现，那么他就必须探究“宪法在我们这个时代应当具有的含义”。
这场尖锐而公开化的论辩引起了广泛的讨论。然而，这样的争论并不是什么新鲜事物。1803年，首席大法官约翰？马歇尔(John Marshall，1801―1835年在任)声称最高法院有资格宣布国会的法案违宪。Marbury v. Madison, 5 U.S.(1 Cranch)137(1803).自那以来，评论家经常指责大法官们误解了自身的角色，同时也曲解了宪法。恼怒的国会评论家们试图将出格的大法官撵出法院。杰斐逊(Jefferson)的民主共和党人做了首次尝试： 弹劾并调离联邦党人蔡斯(Samuel Chase)。一旦成功，他们的下一个目标就是约翰？马歇尔(John Marshall)。See generally, Ellis, The Jeffersonian Crisis: Courts and Politics in the Young Republic (1971).在晚近的尼克松政府时期，国会议员就威胁要弹劾大法官道格拉斯(Douglas)和福塔斯(Fortas)。国会调整了最高法院的规模，希望藉此来消除法院的不利影响。在1801年，联邦党人首次使用了这一策略： 当一位现任大法官辞职或去世后，通过立法将最高法院大法官的人数由六人减至五人。这样，杰弗逊总统就被剥夺了任命共和党大法官的任何机会。使用这种策略的最著名的例子，是1937年富兰克林？罗斯福(Franklin Roosevelt)总统“填塞”最高法院的提案： 根据年龄超过70岁的现任大法官的人数，额外任命对等人数的大法官。See generally, Baker, Back to Back―The Duel Between FDR and the Supreme Court(1967).2国会还限制了最高法院对上诉案件的管辖权限，以防止大法官们“错误地”裁判案件。最有名的例子是1868年3月27日的国会重建法案。它取消了最高法院对一系列案件的管辖权，其中包括一件最高法院正在审理的案子――Ex Parte McCardle, 74U.S.(7 Wall)506(1869)。从而，国会希望预先阻止最高法院对各项重建政策进行司法审查。See Van Alstyne, “A Critical Guide to Ex Parte McCardle,” 15 Ariz. L. Rev. 229(1973).近些年来，国会组织了一些听证会并通过了一些法案，以限制最高法院和联邦法院对种族隔离、堕胎、校园祈祷等类型的案件进行司法审查。See generally, Baucus & Kay, “The Court Stripping Bills: Their Impact on the Constitution, the Courts, and Congress,” 27 Vill. L. Rev. 988(1982).总统也任命了一些预期会“正确地”裁判未来案件的大法官。例如，林肯(Lincoln)总统之所以提名蔡斯为大法官，是希望最高法院会投票支持《法定货币法》。杰弗逊总统之所以提名约翰逊(Johnson)，是希望最高法院支持州的各项权利。罗斯福总统之所以提名布莱克(Black)，是希望有大法官会从自由主义立场解释宪法。尼克松(Nixon)之所以提名伯格(Burger)，是希望最高法院多一位能够严格维护法律和秩序的大法官。当奥利弗？温德尔？霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，1902―1932年在任)大法官将最高法院形容为风暴中心的安宁地带时，他描述了最高法院所处的一种常态。当大法官们因为所谓的“错误”而受到指责时，通常他们会反复强调自己拥有最终的宪法解释权。Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1, 18(1958)(“就对宪法性法律的解释而言，联邦司法系统拥有最高权威”)。相反观点，参见杰克逊在1832年7月10日的信函，该信函否定了一项向美利坚合众国银行颁发新特许状的议案，2 Messages and Papers of the Presidents 576, 581―583(Richardson ed.1896)。针对Cooper v. Aaron一案的判决, 埃勒(Erler)教授正确地指出： “它全然混淆了宪法和最高法院对宪法的解释；一句话，它将宪法与宪法性法律合并在一起了。”Erler, “Sowing the Wind: Judicial Oligarchy and the Legacy of Brown v. Board of Education,” 8 Harv. L. J. Pub. Pol. 399, 407(1985).
在过去的三十年间，马歇尔的联邦主义判决使杰斐逊主义者们大为光火。在一个又一个的案件中，马歇尔领导下的最高法院对宪法授予联邦政府三个部门的权力进行了宽泛的解释。E.g., Gibbons v. Ogden, 22 U.S.(9 Wheat.)1(1824)(国会对于州际贸易拥有绝对的权力)； McCulloch v. Maryland, 17 U.S.(4 Wheat.)316(1819)(国会为了行使一些明确委托给它的权力，可以行使一些宪法未曾做出明确规定的权力)。See generally, Gunther,“Toward ‘A More Perfect Union’: Framing and Implementing the Distinctive Nation Building Elements of the Constitution，” Aspects of American Liberty－Philosophical，Historical，and Political (Cornered.1977).那些坚持对联邦权力进行严格解释的人，抱怨最高法院误解了制宪者的意图。经典性阐述见诸1798年的《肯塔基决议》(起草者是杰斐逊)和《弗吉尼亚决议》(起草者是麦迪逊)。例如，麦迪逊就反对这一倾向――“联邦政府强行通过解释，来扩大自己的权力”。托马斯？杰斐逊(Thomas Jefferson)终其一生都坚持认为，联邦主义者忽视了宪法的原意，从而断送了设想中的宪法大业。Letter to William C. Jarvis(Sept.28, 1820), 10 The Writings of Thomas Jefferson 160(Ford ed. 1899).来自弗吉尼亚州的约翰？兰道夫(John Randolph)，指责联邦主义者违背了自己在宪法批准阶段辩论时对宪法含义所做的每一项承诺。See generally, C. Warren，1 The Supreme Court of the United States in History 514？540(1935).回顾历史，宪法学者会这样总结： “我们不是生活在制宪者的宪法之下，而是生活在约翰？马歇尔篡改过的宪法之下。”即便是霍姆斯(Holmes)，也认为马歇尔大法官的许多作品“证明了他的党派倾向”。O. Holmes, Speeches 90(1913).因此，问题并不是约翰？马歇尔是否将他的联邦主义观点解读进了宪法――他已经这样做了，而是他是否有理由这样做。
约翰？马歇尔的继任者罗杰？坦尼(Roger Taney, 1836―1864年在任)，因为从严解释宪法遭受了严厉的批评。See generally,F. Frankfurter, The Commerce Clause under Marshall，Taney, and Waite(1937).作为一位杰克逊式的民主党人，坦尼赞成杰斐逊关于各州权利的观点，并一贯从严解释联邦政府拥有的权力。参见坦尼大法官在以下案件中的司法意见： Mayor of the City of New York v. Miln, 36 U.S.(11 Pet.)102(1837); The License Cases, 46 U.S.(5 How.)504(1847); and The Passenger Cases, 48 U.S.(7 How.)283(1849)。例如，他在德雷德？斯科特(Dred Scott)案Dred Scott v. Sanford, 60 U.S.(19 How.)393(1856).中宣称国会无权在全国范围内禁止奴隶制，并激起了如潮的抗议活动。评论家们将坦尼(Taney)比作现代的庞提乌斯？彼拉多(Pontius Pilate)，这种批评一直萦绕他，直至他在痛苦中死去。同样，问题不是坦尼是否将自己关于州权利的观点解读进了宪法―― 他已经这样做了，而是他是否有理由这样做。
一个世纪之后，最高法院发现自己又卷入了同样的争论之中。在大萧条的中期，富兰克林？罗斯福(Franklin Roosevelt)试图积极行使联邦权力。在其任期的头一百天内，罗斯福提议的改革美国传统治理模式的一揽子法案得到了国会的批准。See generally, J. Alsop, The 168 Days(1973).《农业调整法》《联邦劳工关系法》和《联邦工业复兴法》都有一个共同的特点： 3都分别设立了一个行政机构，以制定和实施一些规范相关业务和相互间关系的法规。
一开始，最高法院拒绝承认总统和国会有权向那些行政机构做出如此宽泛的授权。最高法院认为，宪法禁止联邦政府侵犯保留给人民的权利以及保留给各州的权力，因此宣布很多新政措施无效。Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388(1935)(依据《国家产业复兴法》(NIRV)颁布的法规违宪); Railroad Retirement Board v. Alton Railroad Co., 295 U.S. 330(1935)(强制性养老金计划违宪); Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495(1935)(《国家产业复兴法》自身违宪); Carter v. Carter Coal Co., 298 U.S. 238(1936)(1935年的《含沥青的煤炭资源保护法》违宪); United States v. Butler, 297 U.S. 1(1936)(1933年的《农业调整法》违宪)。总统反过来抨击最高法院对宪法做了不合时宜的解释。see 4 The Public Papers and Addresses of Franklin D. Roosevelt 212(1938).在评论家们看来，那些保守的大法官们简直就是司法界的尼禄(Neros)，在国家被熊熊大火吞噬之际，他们还热衷于摆弄宪法文本。然而，问题并不是大法官们是否将所持的自由放任理念解读进了宪法――他们已经这样做了，而是他们是否有理由这样做。
在“新政”后期，罗斯福任命的一些大法官掌控了最高法院。这些大法官在审查经济事务中的政府规制行为时极为宽容，在审查与第一修正案相关的政府规制时却极为严厉。他们是如此彻底地修改了最高法院的司法理念，以至可以说现代美国宪法起始于1937年。但评论家们指责最高法院解读宪法时，佯装宪法规定了一份战后自由主义政治的议程表。但问题并不是大法官们是否将自由主义的价值观解读进了宪法――他们已经这样做了，而是他们是否有理由这样做。
到了20世纪60年代，最高法院被首席大法官厄尔？沃伦(Earl Warren, 1953―1969年在任)领导下的新一代自由主义者所掌控，他们赋予宪法一种平等主义形象。沃伦法院从司法理念上对平等进行了不切实际的构想，比克尔(Bickel)对此进行了系统的、批判性的回顾，see A. Bickel, The Supreme Court and the Idea of Progress(1970)。但评论家们指责最高法院曲解了宪法文本，以追求一些制宪者根本未曾考虑过的目标。see e.g., L. Lusky, By What Right? (1975).最严厉的批评来自对最高法院判决持反对意见的大法官们，后者谴责法院的多数派大法官傲慢自大地漠视了宪法的文本和历史。当最高法院的多数派大法官下判决命令州议会基于一人一票原则重新分配议席时，大法官菲利克斯？法兰克福特(Felix Frankfurter, 1939―1962年在任)在反对意见中大发雷霆：
最高法院今天推翻了通过一系列案件树立起来的统一的判决方针，其中有一个案件的诉求与本案别无二致，在五年前被一致否决，今天却得到了法院的支持……无论一些伟大的政治理论家和美国政府的缔造者认为(根据人口的地理分布来分配议席)是多么值得追求，以及他们是如何追求的，事实上它从未被普遍地实施过……它不是英国的制度，不是殖民地的制度，不是宪法为联邦政府所选择的制度，不是在美国批准第十四修正案之时实行的排他性或者主导性制度，它也不是美国在今日所采用的主导性制度。Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 301(1962)(dissent)。
4当最高法院的同一拨多数派大法官命令地方社区将来自别的州的移民纳入其福利救济人员名单时，哈兰(John Marshall Harlan)大法官提出了异议：
在我看来，今天的判决反映了当下一个极不寻常的观念，即这个法院把持了一种奇特的智慧，它有能力带领这个国家走出当前的困境。这种能力仅仅受制于对这方面司法才智――设计新的宪法原则以解决每个新出现的问题――的限制。Shapiro v. Thompson， 934 U.S. 816, 677(1969)(dissent)。
一如既往，问题并不是最高法院是否将平等主义解读进了宪法――法院已经这样做了，而是大法官们是否有理由这样做。
今天，支持沃伦法院对宪法做“进步”解释的那些人，担心一个里根式的最高法院会一味对宪法进行“反动”解释。里根政府从未掩饰其意图： 它想把那些信奉司法克制和严格解释的人，提名为最高法院的大法官。那些人中的大多数赞成新的右翼人士的社会建设计划。因此，评论家们担心这些新任大法官在解释宪法时，会将杰瑞？法威尔(Jerry Falwell)而不是詹姆斯？麦迪逊(James Madison)视为宪法的制定者。问题并不是最高法院是否会将原旨主义意识形态解读进宪法――它确实会这样做，而是法院是否有理由这样做。
关于最高法院之恰当角色的争论持续了两个世纪之久，这表明了一个事实： 在宪法领域，最为持久且重要的那个问题，就是最高法院该如何解释宪法。例如，自世纪之交开始，最高法院接连处理了几个重要的实体性问题： 正当程序和平等保护条款的含义、compare Lockner v. New York, 198 U.S. 45(1905), with Williamson v. Lee Optical Co., 348 U.S. 483(1955); compare Buck v. Bell, 274 U.S. 200(1927), with City of Cleburne v. Cleburne Living Center , 105 S. Ct. 3249(1985).贸易条款的含义，compare United States v. E. C. Knight Co., 156 U.S. 1(1895), with Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111(1942).以及第一修正案的含义。compare Abrams v. United States, 250 U.S. 616(1919), with Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444(1969).在相关的每一次争辩中，来自最高法院内部和外部的抨击裁判不公和认为裁判公正的评论几乎一样多。裁判不公与错误裁判同样为人所诟病。see e.g., B. Siegan, Economic Liberties and the Constitution (1980); W. Berns，The First Amendment and the Future of American Democracy(1976).换言之，评论家们通常所反对的乃是由最高法院来对相关问题做出判决，而不是判决本身的是非曲直。
事实上，某些大法官甚至承认多数派大法官的判决结果反映了明智的公共政策，但仍然在判决意见书中提出了异议，因为最高法院并不拥有制定公共政策的权力。在第二起国旗敬礼案Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624(1943).的判决意见中，大法官菲利克斯？法兰克福特(Felix Frankfurter)的异议尖锐地指出了这一点。5在这起案件中，一些学龄儿童拒绝在开学日向美国国旗敬礼，因为这一由州法律规定的仪式违背了他们的宗教信仰。州政府坚持将这项仪式作为青少年爱国教育的手段，拒绝规定青少年可以免于参加这一仪式。最高法院判决的多数意见抨击这一州法，理由是违反了宪法第一修正案关于表达自由条款的规定。对此，法兰克福特大法官回应道：
历史上饱受中伤和迫害的少数派，不可能对我们宪法所保障的各项自由漠不关心。纯粹就我个人的立场而言，我衷心支持法院判决意见中那些一般性的自由主义观点，并终我一生对其身体力行。不过身为法官，我们既不是犹太人也不是异教徒，既不是天主教徒也不是不可知论者。无论我们祖上是较早的还是最近的新大陆移民，我们对宪法都同等忠诚，并受到自身司法义务的同等约束。作为最高法院的一员，我无权将自己的个人政策见解写进宪法之中，无论我认为这些见解是多么珍贵，或者无视它们是多么有害……毫无疑问，向国旗敬礼未必能促进爱国主义。但
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