法治是什么-从贵族法治到民主法治
￥ 31.15 9.7折 ￥ 32 九五品
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作者李贵连 著
出版社广西师范大学出版社
ISBN9787549539802
出版时间2013-08
版次1
装帧平装
开本16开
纸张胶版纸
字数99999千字
定价32元
上书时间2024-06-20
商品详情
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基本信息
书名:法治是什么-从贵族法治到民主法治
定价：32元
作者:李贵连 著
出版社：广西师范大学出版社
出版日期：2013-08-01
ISBN：9787549539802
字数：160000
页码：
版次：1
装帧：平装
开本：128开
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内容提要
该书将法治在中国的历史源流及发展演变作为一个核心议题，对中国自秦以前直至近代发生的社会结构变迁、政治形态与法治的转型进行了全面梳理，时间跨度涵盖了整个中国法律史。上篇对“法治”这一概念作出了类型学上的划分，认为法治经历了由“贵族法治”到“君主法治”再转向“民主法治”这样一个历史演变，并把法治转型与中国历史上两次重大的社会转型关联起来，意在打破固有的西方概念体系，力图重新描绘“历史上的中国法”，揭示法治在中国的内在机理和特质，寻求其发展之道。下篇选取中国近代法律史上的典型人物沈家本、章太炎和孙中山等人作专题研究，全面介绍了各位大思想家的法治思想及实践，对于他们在中西方文明碰撞中寻求适合中国发展之路的努力做出了客观而公正的评述。
目录
序一 传统社会结构与中国法治/贺卫方序二 “历史上的中国法”如何叙说/王志强引言法治与社会转型上篇 从贵族法治到君主法治贵族法治：别亲疏、殊贵贱、断于礼第一节 宗法制与分封制第二节 周礼：贵族的行为规范第三节 纳仁入礼：儒家对礼治的改造法家的法治：不别亲疏、不殊贵贱，一断于法第一节 法家的法律观第二节 法家推行“法治”的理论第三节 法家推行法治的方法第四节 法家法治的重心：治吏治官秦汉以后的君主/官僚/专制/帝制“法治”前近代的“法治”思想：天下之法与一家之法第一节 “天下为主、君为客”第二节 “天下之法”与“一家之法”第三节 王夫之：家天下与乱亡之法下篇：从法治（Rule by law）到法治（Rule of law）西方法治的历史渊源沈家本：“君主立宪”下的“法治”实践第一节 中西法治宗旨之异第二节 移植外国法，建构“宪政法治”法律制度第三节 融合中西，推行审判独立第四节 创建法律学堂，开展现代法学教育专以法律为治: 章太炎的“法治”方案第一节 革命时代的法治理想第二节 未来民国的法治方案第三节 中华民国成立后的法治方案第四节 军阀割据下的法治孙中山：从民主法治走向党治第一节 民主法治的追求者第二节 “党治”理论的倡导者第三节 南京国民党政权的“党治”第四节 “党治”“军治” 与领袖独裁Rule of law的学理解说者第一节 蔡枢衡的思考第二节 李浩培、韩德培如是说结语：民主法治，路漫漫其修远
作者介绍
李贵连：北京大学教授，博士生导师，中国法律史学会常务理事，华中科技大学近代法研究所名誉所长。主要从事中国法律思想史、中国近代法的教学研究工作。著有《沈家本年谱长编》、《沈家本传》、《近代中国法制与法学》等。
序言
什么是法治？或者说法治是什么？中国要不要法治？要什么样的法治？能不能说“法治”就是“法制”？这是二十世纪中国法学界、政治学界讨论了一个世纪的问题。
“法治”是中国古已有之的概念。但是古代“法治”与近现代使用的对应英语Rule ofLaw的“法治”，不完全相同。近代中国开始使用西方式法治的时间，大约是十九世纪九十年代。最有代表性的提法是黄遵宪《日本国志?刑法志序》中的“以法治国”。后来，梁启超、孙中山都把西方法治作为自己的追求目标。沈家本主持晚清的法律改革，也把改革的诉求定位在西方“法治”上。民国建立，武人专政，法治成为泡影。孙中山护法失败，在二十世纪二十年代，用以党治国的党治取代了法治。孙中山思想为什么有这么大的变化？很复杂，原因是多方面的，社会、政治、思想的原因都有。而就思想原因而言，与他的英雄史观、革命三时期的理论关系相当密切。蒋介石继承发展了他的党治思想，南京国民政府的中华民国，成了国民党与中华民国合而为一体的党国。立法方面，所有法律都要由国民党中常委拍板通过，国法实际是党法。司法上搞的是司法党化。司法院长居正有专门文章阐述司法党化的涵义：法官必须是国民党员，按照党义就是三民主义审判案件。这种党治不可能得到国人的赞同，包括共产党在内的各党派都反对。所以，三、四十年代，还是有不少讨论法治的文章，人们还在向往法治。
1949年，中华人民共和国成立后，“法治”失语。“文化大革命”结束，有一次法治、人治大讨论。当时的全国法学精英几乎都参加了全场讨论，但是收效不理想。因为后来很长一段时间，连法学界的一部分很有影响的人，都坚持一个现在看来非常可笑的命题：法治就是法制。并由此而产生“刀制”、“水治”之争。“刀制是不是水治”？“刀制是不是等同水治”？“法治”、“法制”能不能画等号？一直到1996年才有统一的认识：法制是法制，法治是法治，这是两个不同的概念。这个问题解决，才有世纪之交诸多讨论法治的论作。从1949年到1996年，过了将近半个世纪，学术界终于能讨论法治了，这也是社会的进步，只不过我们付出的代价太大了一些而已。
那么，到底什么是“法治”呢？让我们先看看两本最常见的工具书对“法治”的定义。
一本是国内重要的辞书《辞源》，它对法治的定义是：
谓根据法律治理国家。对“人治”而言。《晏子春秋?谏上》：“昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。”
一本是英国有名的《牛津法律大辞典》，它解释说：
法治（Rule oflaw），一个无比重要的、但未被定义，也不是随便就能定义的概念。它意指所有的权威机构，立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。
两部词典，前者为中国人自己编纂的，后者是中国人翻译英国的。中国固有的“法治”，就这样对应了英语世界的Rule ofLaw。但是，两者能对应吗？两者的内涵相同吗？
1940年2月，蔡枢衡先生的《近四十年中国法律及其意识批判》脱稿。在这篇文章中，蔡氏提出：
事实告诉我们，法治这东西是八面玲珑的。它可以和君主同居，也可以和民主结合，还可和独裁握手。
君主、民主、独裁是三种政权形式，法治都可以和它们结合。这话有点骇人听闻吧！他还有一段话：
独裁类似专制而绝不是专制。专制是反法治的，独裁则是把法治的历史作基础的。专制是先法治的历史阶段；独裁是后法治的历史阶段。
前段说法治“可以和君主同居”，后段说“专制是反法治的”，使人有云山雾罩之感。
40年之后，1980年，于光远先生在《对人治与法治问题讨论的一点看法》一文中说：
法治是不是就倾向于民主呢？一般说来，也可以说对的。条件是法律是保障民主的法律。法律如果是针对某些人搞独断专行，甚至搞专制独裁，为了限制这种人损害人民权利而制定的，按照这样的法律实行法治，就倾向于民主。但是如果不是这样的条件，法治也不一定准倾向于民主。因为也可以制定保障专制独裁的法律嘛。如果制定了这样的法律，当权的人就又以依靠这种法律，更加实行专制独裁。
两段基本相同的话，时间相隔40年，但是没有人进一步深究，也从未引起学界的注意。这种状况，不能不使人感到遗憾。因为，这两位前辈向我们展示的是：“现代中国所要的法治是什么样的法治？”这样一个问题。是与民主相结合的法治呢？还是与君主同居的法治？抑或与专制握手的法治？我们讨论法治，如果离开这样的问题意识，法治实际是讨论不清的。坦白地说，我也很难回答这个问题。所以我带着这样的一个问题意识，试图从我国法治的历史演变这个角度，来寻求答案。
从贵族法治到民主法治，就是一个历史演变。为简洁起见，题目用的是贵族法治、民主法治，中间省略了一种君主法治，或者说帝制法治、专制法治。我个人认为，如果承认中国几千年来的“治”，是有规则、规范的“治”的话。那么，有文字记载的最早的规则规范之治是通常所说的“礼治”。这种礼是一种规范规则，用“礼”这个字来表述，规范贵族的行为。从这个意义上说，它是贵族法治。由“法”来表述的规则规范，主要是规范官僚行为，保护皇权的规范。所以它是君主法治、帝制法治、专制法治、也可以说是官僚法治。
法治转型，源于社会转型。“转型”一词，现在用得很广泛，也可以说用得很滥。其实，这个词很难界定。转型，一般用在社会转型，以及由此而来的思想、文化、学术、政治、经济、制度等等的全面转型。这种转型，中国有两次。
第一次是春秋战国。“废井田，开阡陌；废分封，立郡县。”太史公总结的这十二个字，是这次转型的全部内容。不要小看这十二个字，它的内涵实在太丰富了。前六个字，用今天的话来说就是经济体制变革。井田废、阡陌开，土地私有制取代土地王（国）有制。在土地是最大最重要财富的远古社会，这是何等重大的转变！后六个字，则是政治体制变革。土地私有，失去了按血缘分封各级贵族的经济基础，邦国消亡，立郡县就成了时代的必然选择。郡县不是封邦，而是直属中央、完全听命中央，由中央直接委任、撤换地方郡守县令的地方政权。在连绵不断的争夺土地财富的战争中，诸侯王要生存，要胜利，就只能把官爵给那些有能力有军功的人，按能力功劳的大小，授予不同的官职，由他们来管理国家的各项事务。血缘贵族没落，官僚阶层兴起，这又是何等巨大的转变！
第二次是1840年以后的中国社会转型。这次转型，按我的观察，到现在还没有完成。这次转型比第一次转型困难。第一次转型，纯属中国社会内部因素促成。第二次不同了，是在世界资本东来的大背景下，同时又是世界资本最野蛮、最腐朽的殖民时代开始的。马克思批判的资本主义世界，就是这个时代的资本主义世界。列宁所说的腐朽的、没落的、垂死的帝国主义，就是这个时代。在这种背景下，中国社会转型，套用历史学界的传统分期，是由传统的封建社会先转入半封建社会，再转为社会主义社会。国家则由一个独立的帝国，先是转变为半独立半殖民的帝国，接着转为半独立半殖民地的民国，而后才成为独立的人民共和国。古老的农业经济转向工商经济，专制皇权将被民主民权所代替，由此带来的思想、文化、制度、学术等等的全面变革，就是这次转型的应有之义。不过，这个转型到现在还没有完结。经济上没有完结，政治、思想、文化、学术、制度也都没有完结。
法制转型是围绕社会转型进行的。第一次法制转型围绕社会转型由礼转为法，第二次法制转型围绕社会转型由旧法（传统法）转为新法（西方法）。这种转型从1840年就已开始，它的表现主要是对西方法律和法学的翻译介绍。但是，真正转入实质操作则要到六十年后的二十世纪。这个世纪之初，由清政府启动的法律改革，导致中国法制的全面转型。清末的礼法之争是这一过程中影响深远的重要事件，我的硕士论文《清末礼法之争》曾予以专门研究。在我看来，“礼法之争”是习惯说法，实际上就是“（旧）法（新）法之争”，是传统法与西方外来法之争。与第二次社会转型一样，第二次法制转型，直到今天仍未结束。
由于第二次社会转型比第一次社会转型深刻、全面、困难。因此，第二次法制转型同样比第一次法制转型深刻、全面、困难。法律法典要转，司法审判也要转；法学学术要转，法学教育也要转；有形的设施要转，无形的观念也要转。例如，《大清律例》转为《大清现行刑律》，再转而为《大清新刑律》、《暂行新刑律》、《中华民国刑法》、《中华人民共和国刑法》，这是法典法律转型。衙门审判转为法庭审判，这是司法审判的转型。律学变为法学，这是学术转型。师徒相授的律学教育变为大学的学校教育，这是法学教育的转型。笞杖被废除，徒流被停止，新式监狱、劳改工厂农场的出现，这是有形设施的转型。法律面前人人平等取代干名犯义，这是观念的转型。如此等等，不一而足。不论那一方面，都比第一次转型困难、深刻。为什么呢？因为这个“转型”所转的“型”，大部分不是中国本土烧制的“型”，而是西方贩来的洋“型”。就像茅台酒和洋酒，虽然洋酒在中国有销路，但是对大多数中国人来说，还是茅台酒有劲。法制转型也是这样，让西方之“型”在中国扎根定“型”，实在不是一件简单的事情。不论大事、小事，都会反复多次，才会定“型”。例如，转型之初，革命者、改革者追求的西方式民主法治，一百多年了，中国有这种法治了吗？再如，衙门官僚断案，转为法官独立审判。大理院是1906年慈禧太后下令成立的，意在实行立宪后，让法官去独立审判。也是一百多年了，中国的法官独立审判了吗？法官独立审判这个洋“型”，能在中国“定型”吗？再如，“分家析产”制转为“遗产继承”制，转了多年，定“型”了吗？
这就是我所理解、所界定的转型。这种转型，在中国社会总共发生过两次。第一次发生在两千多年前，从春秋开始，大体到汉朝由汉武帝完成。第二次从1840年（或许从1800年或更早时候的明清之际）开始，到现在还转个没完。
由贵族法治转为君主法治/帝制法治/专制法治/官僚法治，再转为民主法治，这应该是我国的法治之路。目前，我国正在建设社会主义法治国家，教育部、司法部要求全国政法院校开设“社会主义法治理念”课。社会主义法治是不是民主法治呢？我以为是。因为，如果它不是民主法治的话，难道还能是专制法治、独裁法治吗？走笔至此，我不禁想起三、四十年代便已流行，我从小到大都能唱的《团结歌》。我记得歌词是这样的：“团结就是力量，团结就是力量。这力量是铁，这力量是钢，比铁还硬，比钢还强。朝着法西斯蒂开火，让一切不民主的制度死亡！向着太阳，向着自由，向着新中国，发出万丈光芒！芒！”几十年了，歌词差不多已被人们遗忘。现在有不少当年的革命歌曲被反复录制播放，而这首当年极为流行的革命歌，似乎没有什么人再去录制，也很少听到有人唱这首歌。但是，法西斯蒂推翻后，“不民主的制度死亡”了吗？民主制度建立了吗？“向着自由”，保护个人自由权利，让每一个中国人都能自由生活的法治制度建立起来了吗？这就是我认为社会主义法治就是民主法治的原因，也是本课题命意之所在。
2008年9月，应华中科技大学之聘，我来到武汉。本书就是华中科技大学法学院，为我而向司法部申报的研究课题《近代中国法治研究与反思》的结项成果。在本书即将出版之际，还有几句话要说一说。
第一、本书虽为我个人执笔撰写，却与饶传平、李启成、孙家红、韩涛四位博士的鼎力相助不可分。传平包揽了项目申请及中间的事务性工作，启成、家红则在写作过程中不断为我提供相关资料（启成还撰写了某些段落），全书完成后的核对润色这一临门一脚，则耗去韩涛2012年的整个暑假。在此，我谨向他们表达我的深深的谢意。
第二、本课题是一项个人探索性课题。由于大部分项目经费尚未拨付（应在2011年底拨付），而我已在《中外法学》、《政法论丛》等刊物，围绕本课题发表了几篇长文。因此，我并未急于出版。甚至，是不是出版都在两可之间。2012年10月华中科技大学近代法研究所召开第三届例会，广西师范大学出版社范新先生莅会。他在网上获知我的这一项目，并询问进展情况。看完这部电子稿后，他提议由该社出版发行（不管有无出版补贴），我同意了。在此，我要感谢范新先生的关爱。
几年前，在回答华东政法大学同学的询问时，曾就中国法史学的研究，说过我的感想，叫做“通古今之变，明中外之异，究当世之法”。本书就是这句话的一种尝试。全书大部分内容，曾向华中科技大学法学院高年级本科生讲授过。与年轻人的对话，使我收益不小。在此，我也要谢谢这些小朋友们了！
是为记！
李贵连
2012年圣诞于北京茉莉园寓所
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