境外投资:规则与案例(美国卷)9787208184091

龚柏华 复旦大学法学院教授，兼职上海WTO事务咨询中心。为中国政府推荐WTO争端解决指示性名单上专家、中国法学会WTO研究会自贸区法治专业委员会主任、上海市法学会国际法研究会会长。长期从事国际法、国际经济法的教学和实务，已出版多本著作。

伍穗龙 助理研究员（副研究员在评），法学博士，经济学博士后。现任上海WTO事务咨询中心研究部主任。主要研究领域为WTO法与国际投资法。兼任商务部国际商务官员研修基地（上海）客座教授，上海市商务委员会国际经贸人才实训平台实训导师，上海市世界经济学会理事等。主持与参加国家商务部、发改委、财政部及上海市发改委、商务委、上海市人民政府发展研究中心等委托的多项决策咨询课题研究。出版学术著作四部，在国内核心刊物发表论文多篇，其中部分成果被人大复印资料全文转载或获得省部级领导批示。

序 ……………………………………………………………………… 1

第一部分 美国有关来自境外投资的法律规定

第一章 美国有关来自境外投资国家安全审查法律 ……………… 3

第二章 美国有关来自境外投资的反垄断法规 …………………… 11

第三章 美国有关来自境外证券投资的法规 ……………………… 29

第二部分 美国涉华投资的争端案例

第四章 三一集团诉美国外国投资委员会不当使用

国家安全审查措施案 ……………………………………… 39

第五章 TikTok 诉美国特朗普政府禁令案 ………………………… 56

第六章 美国微信用户联盟诉美国特朗普政府禁令案 …………… 88

第七章 华为技术有限公司诉美国《国防授权法》禁令违宪案 … 110

第八章 美国证券交易委员会诉瑞幸咖啡财务造假案 ………… 125

第九章 美国投资者以信息披露欺诈为由诉在美上市拼多多案 142

第十章 小米公司诉美国国防部与财政部侵犯

其正当程序权利案 ……………………………………… 156

附 相关法规（英文原文）

第一章 美国有关来自境外投资

国家安全审查法律

国际投资监管中的国家安全审查制度，指的是一国相关国家机关，根

据程序性规定，依据一定的审查标准，就外国投资者对本国投资（主要包

括设立、并购、收购及互换等投资方式）可能影响国家安全利益进行审

查的一种审查制度。其作为国际投资监管的重要模式，在外国投资监管

法律制度中占据重要地位。从实践经验来看，由于国家安全审查所涉及

的考虑因素的相对主观性，以及国家安全概念内涵与外延的模糊性与非

穷尽性导致国家安全审查与“开放投资”始终存在一个彼此如何平衡的

问 题。

随着中国海外投资金额及数量的增多，中国企业赴美投资遭遇国家安

全审查的数量也与日俱增。从1991 年中国航空技术进出口总公司收购美

国MAMCO 公司被美国外国投资委员会以国家安全为由驳回以来，中国

企业在美投资正面临着越来越大的投资安全审查压力。投资并购国家安全

审查内容的不公开性、国家安全判断标准的自我决断性，使得中国投资者

在此领域似乎无所适从。充分了解美国有关外资国家安全审查法律规则体

系，对于更好地促进中国企业赴美投资具有重大的理论与现实意 义。

第一节 美国有关外资并购的国家安全审查制度

美国作为第二次世界大战后唯一的超级经济大国，其外资并购国家安

全审查制度具备设立早、体系全、配套完善等特征。针对在美国的并购投

资，美国从1950 年《国防生产法》第721 节首次确立外员国家安全审查制

度以来，一直在根据国际地缘政治和国内形势的发展完善其外资国家安全

审查制度。美国的外资国家安全审查制度较为完备，对负责审查的相关部

门、审查标准及审查程序等方面均作出了详细的规定。主要涉及审查主体、

审查对象、审查标准及审查程序四个大类方面内 容。

4 境外投资：规则与案例（美国卷）

一、审查主体

在外资国家安全审查的主体方面，美国外国投资委员会（CFIUS）是美

国外国投资国家安全审查的主体，主要职能是对可能影响美国国家安全的

外国投资交易进行审查。该机构自1975 年基于福特总统的行政命令成立

以来，其组成历经多次修改。1988 年《埃克森—佛罗里奥修正案》将其地

位法律化，并形成当前建 制。

图1-1 组成美国外国投资委员会的政府机构分布

二、审查对象

根据2007 年《外国投资与国家安全法》的规定，美国外资国家安全审

查的对象是影响美国国家安全的“涵盖交易”，即该法第二节规定的“任何

导致外国人控制美国州际商业的购买、合并或接管”。该法主要审查上述交

易是否存在以下三种情况：第一种为涵盖交易可能直接影响国家安全；第

二种为该交易可能为外国政府控制；第三种为该交易可能会导致外国人对

美国的关键基础设施进行控制，且无法通过缓冲协议予以有效解决。

美国外资国家安全审查制度对外国人、美国人、控制的概念都进行了解

释。例如“外国人”是指外国国民及由外国利益方控制的实体，而外国利益

方是指包括外国政府在内的任何外国人等。“控制”的定义为：“对决定企业

重要事务的直接或间接的权力”，而不是简单地看股权比例、董事会比例等

第一章 美国有关来自境外投资国家安全审查法律 5

单个因 素。

因此，整合下来，满足以下两个条件的投资行为是可以进行审查的。

第一是外资项目必须是并购项目，即对涉及外国人对美国实体“获取、并

购或接管”的行为进行审查。第二是外资并购项目必须涉及“国家安全”，

而“国家安全”的含义又具有很大的弹性，也在不断地变化。1988 年《埃克

森—佛罗里奥修正案》主要是针对对于美国国防需要至关重要的产品、服务

和技术的外资并购项目；2007 年《外国投资与国家安全法》则将涉及美国

关键的基础设施、核心技术的外资并购项目和涉及外国政府直接或者间接

参与的外资并购项目都包括在审查范围 内。

三、审查程序

根据现有规定，外国投资委员会的审查程序可以由总统或委员会成

员启动，也可由交易任意一方向委员会提交书面通知主动申请开始。交

易方可自愿申报交易，但若未主动申报，依然可能会受到委员会审查。整

个审查程序可分为审查、调查和总统裁决三个阶段。其中，审查期限为

30 天。如果委员会在审查过程中认为该交易不会对美国国家安全构成威

胁，则委员会将通知相关方不予调查，程序结束。但若出现下列三种情况

之一，交易需要进入为期45 天的调查期：一是交易确实威胁到美国国家

安全，二是交易由外国政府控制，三是外国人拟通过交易控制美国关键基

础设施并且此控制会威胁美国国家安全。调查结束后，委员会或与交易

双方协商有效的缓解措施，或提请总统中止或否决交易。如各成员机构

对该交易的看法无法达成一致，委员会主席将会在向总统的报告中详细

阐述各种不同的意见，请总统裁决。总统须在15 天内作出最终决定。当

且仅当有可靠证据证明交易可能会对美国国家安全造成影响，并且现行

其他法律不能为国家安全提供有效保护的情况下，总统才能暂停或否决

此交 易。

四、国家安全考量因素

在审查考虑的因素上，2007 年《外国投资与国家安全法》第一节对

“国家安全”进行了规定，即“对于国家安全的含义应被解释为与国土安

全有关的问题，而且应当包括对关键基础设施的影响”。此条规定十分宽

泛，为了便于操作，该法规定了总统和外资委员会在审理具体案件中应当

考虑的因素：（1）国防需求所需的国内生产；（2）国防部长判断某个案件

6 境外投资：规则与案例（美国卷）

对美国利益构成地区军事威胁；（3）国内产业用以满足国防需求的能力，

包括人力资源、产品、技术、材料及其他供给和服务；（4）外国公民对国

内产业和商业活动的控制给其满足国防需求能力带来的影响；（5）交易对

向支持恐怖主义或从事导弹技术、化学和生物武器扩散国家出口军事物

资、设备或技术产生的潜在影响；（6）对美国关键的基础设施，包括主要

能源资产造成潜在的在国家安全方面的影响；（7）在国家安全方面对于美

国关键技术造成的潜在影响；（8）是否属于隐藏着外国政府控制的交易；

（9）是否国有企业进行并购，该国有企业所属国是否有在防止核扩散、反

恐、技术转移方面的不良记录；（10）并购对于能源和重要资源和原材料

供给的长期影响；（11）总统或外国投资委员会认为适当、普遍和与特定

审查和调查程序有关的其他因 素。

除了最后一个兜底条款外，上述十个应考虑因素都仅为描述性规定，

而且相关立法或行政部门亦无就上述措辞作出明确解析。

总之，美国的外国投资国家安全审查体系通过立法及司法判例的互动

构筑了一个完整的体系，其他国家的外国投资国家安全审查制度都在一定

程度上借鉴了其相关制度设 计。

第二节 美国外资并购国家安全审查制度的新发展

2018 年的《外国投资风险审查现代化法》（FIRRMA）a，旨在系统性

改革现有外国投资国家安全审查制度。当前，以《外国投资风险审查现

代化法》为主体，分别于2018 年10 月10 日及2019 年9 月27 日由美国

财政部提出的《关键技术先行计划》b 及《外国投资风险审查现代化法实

施细则》c 为两翼的美式外国投资安全审查法律体系业已构建完成。这一

法律体系旨在通过扩大美国外国投资委员会权限，系统性改革现有投资

者赴美投资国家安全审查制度，收紧国家安全审查门槛，以解决日益突

出的当前外国投资委员会机制不足以处理外国投资对美国国家安全构成

《境外投资：规则与案例》（美国卷）分别对美国涉及来自境外投资的相关法律法规归纳介绍，并收录近年来美国法院或行政机构涉及来自中国投资者的7个争议案例，这些争议案例在中美贸易摩擦的背景下，引起国人的众多关注。本书稿以扎实的专业眼光、详尽的资料和深入的分析，对于我国在美投资企业如何适应并利用好美国的法律环境，争取利益 大化，提供了专业的思路和积极的建议。因而，在涉外法律研究与涉外法务实践方面，都有一定的参考价值。