劳动关系全流程法律实务解析

劳动法起源于民法，后从民法中分离出来成为独立的法律部门，它属于社会法范畴。欧洲工业革命后，劳动关系出现普遍化。起初，劳动关系由民法进行调整。由于资强劳弱，由民法来调整劳动关系逐渐变得十分困难。为了调整劳资地位的不平等，需要突破民法的束缚，寻求公权力的介入，这时劳动法律由此应运而生。1802年，英国颁布的《学徒的健康及道德法》被视为现代劳动法的开端。

经过几代人的努力，我国建立了以《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》和其他法律为主体，行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章、司法解释和国际公约为辅的劳动法律制度，对保障劳动者的基本权利，维护稳定和谐的劳动关系起到了重要的作用。

社会发展迅速，劳动法在实务运用中难免出现不足。网络时代新业态不断涌现，劳动立法滞后性显现。劳动关系，从建立、履行、变更到解除、终止，涉及众多环节，每个环节中又存在很多细节问题，但是劳动法律、法规中的规定却大部分都是原则性的。针对同样的问题，不同地方性法规和规章可能有着不同的规定，甚至在同一地方，不同时期或者不同裁判机构还可能会出现不一样的观点。

我从事法律工作十余年，办理过企业的疑难、复杂劳动案件，也作为志愿者接待解答职工咨询，还对群体性劳动纠纷进行过调解，这些宝贵的经历丰富了我的法律实务经验和知识。除了本职工作之外，我还会为企业园区、律师协会讲授劳动法实务课程。这些课程得到了众多企业负责人、人力资源（HR）、法务、律师朋友们的肯定和称赞。这些肯定和称赞给了我进步的动力，也触发了我著书立作的想法，书籍可以使知识传播得更远、更久，让更多人受益。

本书从劳动关系建立、履行、变更，劳动关系管理，一直到劳动关系解除、终止，对劳动关系全流程中的法律实务问题进行了列举、解析，还对如何判断劳动关系、竞业限制等问题进行了专章介绍。针对疑难、热点问题，在落笔前，除参考之前积累的经验、知识外，我检索了大量的地方规定、地方案例、地方裁判口径,并进行对比、归纳。我希望，本书对大家处理劳动法实务问题会有所裨益，成为大家的工具书。

因法律、法规、裁判口径快速更迭，书中部分内容因时间推移难免失去效用。由于我自身能力和认识有限，书中内容及文字难免出现错误，恳请读者指正，我将在再版时进行更新、修正。

本书从劳动关系建立、履行、变更，劳动关系管理，一直到劳动关系解除、终止，对劳动关系全流程中的法律实务问题进行了列举、解析，还对如何判断劳动关系、竞业限制等问题进行了专章介绍。针对疑难、热点问题，在落笔前，除参考之前积累的经验、知识外，作者还检索了大量的地方规定、地方案例、地方裁判口径,并进行对比、归纳。本书对读者处理劳动法实务问题有所裨益，是读者的案头必备工具书。

桂维康，上海桂维律师事务所主任律师，上海市律师协会财税业务研究委员会副主任。桂律师执业十年来，专注于劳动法、财税法、民商法，擅长复杂争议解决，成功办理了上市公司解除高管（涉“测谎”鉴定）纠纷案、外企与董事纠纷案、职务犯罪案、关联企业年限认定纠纷案等一系列疑难、复杂案件。就办理案件撰写的文章获得上海市律师协会评选活动“案例解析”栏目优秀奖。多个经典案例被上海广播电视台《律师界》《东方大律师》栏目报道。

第一章 判断劳动关系

第一节 劳动关系和劳动法律

一、劳动关系的定义

二、劳动法（广义）的定义、属性、特征

三、判断劳动关系的重要性

四、如何判断劳动关系

第二节 劳动关系与劳务关系

一、劳务关系的定义

二、劳动关系和劳务关系的相似性

三、劳动关系和劳务关系的区别

第三节 已达退休年龄人员的劳动关系问题

一、国家层面规定

二、各地规定和裁判方式

三、最高人民法院的观点

第四节 大中专院校在校生的劳动关系问题

一、实践中，在校生在外工作的表现形式及劳动关系认定

二、大中专院校在校生在一定条件下，可以和用人单位建立劳动关系

三、认定在校生与用人单位成立劳动关系的典型案例

【案例1-1】郭某诉江苏益某大药房连锁有限公司劳动争议上诉案

【案例1-2】广州某信息科技有限公司诉范某劳动争议案

四、在校生用工风险及降低风险措施

……

第八节 设立中的公司与劳动者的劳动关系问题

第九节 用人单位的分支机构与劳动者的劳动关系问题

一、取得营业执照或登记证书的用人单位分支机构可以独立与劳动者建立劳动关系

二、用人单位分支机构被撤销时的法律适用问题

第十节 “长期两不找”期间用人单位与劳动者不存在劳动法上的权利义务

第十一节 双重劳动关系问题

一、双重劳动关系的规则演变

二、双重劳动关系中的工伤保险风险

第十二节 企业违法转包，与受转包方聘用的职工之间、被挂靠企业与挂靠人聘用的职工之间不存在劳动关系

第十三节 保险代理人与用人单位之间的劳动关系问题

第十四节 律师事务所、会计师事务所工作人员的劳动关系认定

第十五节 外国企业常驻代表机构的劳动关系问题

第十六节 船员劳务合同纠纷

一、船员劳务合同纠纷为三级案由

二、“船员劳务合同纠纷”的相关问题

第十七节 互联网平台用工模式下的劳动关系问题

一、互联网平台用工较传统用工相比所呈现的特点

二、从业者和互联网平台之间认定劳动关系的难点

三、认定互联网平台与从业者是否有劳动关系应考虑的因素

第二章 劳动关系建立、履行、变更

第一节 招聘管理

一、招聘流程

二、招聘环节就业歧视问题

三、背景调查

四、发出录用通知又取消的问题

第二节 试用期

一、试用期的概念

二、试用期的长度

三、不得约定试用期的情形

四、试用期次数

五、试用期延长

六、试用期中止

七、违法约定试用期的法律责任

八、劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立

九、试用期工资

十、试用期内解除劳动合同的情形

第三节 服务期

一、服务期的概念

二、用人单位设定服务期的条件

三、专项培训费用

四、专业技术培训的特征

五、劳动者支付违约金的情形

六、违约金数额

七、劳动者无须支付违约金的情形

八、特殊待遇服务期问题

九、飞行员离职及服务期问题

第四节 订立书面劳动合同

第五节 劳动合同的种类

一、固定期限劳动合同

二、无固定期限劳动合同

三、以完成一定工作任务为期限的劳动合同

第六节 无固定期限劳动合同应注意的问题

一、无固定期限劳动合同并非不能解除

二、连续工作满十年的起始时间

三、工作年限合并计算问题

四、因法定顺延事由超过十年问题

五、工作满十年、劳动者需提出或者同意续订、订立劳动合同

六、两次固定期限劳动合同后，单位是否有选择权问题

七、可签无固定期限但签订了固定期限，劳动者可否反悔问题

八、可签无固定期限但签订固定期限，固定期限劳动合同到期后单位是否有终止权

第七节 劳动合同的制定

一、劳动合同必备条款

二、缺乏必备条款、不提供劳动合同文本的法律责任

三、劳动合同的约定条款

第八节 非全日制用工

一、非全日制用工的概念

二、非全日制用工中用人单位的社会保险责任

三、非全日制用工仍然是劳动关系

四、非全日制用工与全日制用工的区别

五、用人单位在非全日制用工中面临的风险

第九节 规章制度的制定

一、规章制度的概念

二、规章制度具有效力需具备的要素

三、规章制度制定需经过民主程序

四、规章制度需向劳动者公示或告知

五、规章制度需合法、合理

六、实践中，规章制度制定未经过民主程序的处理

第十节 劳动合同的变更

一、工作地点变更

二、宽泛约定工作地点的效力

三、特殊岗位工作地点问题

四、工作岗位变更

五、工作时间变更

【案例2-1】李某与上海F食品有限公司劳动合同纠纷案

六、用人单位情况变更

七、劳动者非因本人原因从原单位被安排到新单位

【案例2-2】张某与上海B贸易有限公司劳动合同纠纷案

八、劳动合同变更的形式要件

第十一节 劳动合同示范文本

一、《劳动合同（通用）》示范文本

二、《劳动合同（劳务派遣）》示范文本

……

· 全面解析：对劳动关系全流程、各环节涉及的法律实务问题进行解析

· 聚焦实务：针对疑难、热点问题，梳理、分析国家和地方层面裁判口径

· 专业性强：结合最新法律法规、典型案例和十余年律师执业经验编写而成