国际化视野下中国高等教育市场的法律规制

随着与高等教育相关的跨境活动逐渐增多，高等教育的国际化程度也得到了前所未有的加强。在这一背景下，国际组织在该领域高等教育国际化的规制方面起到了重要的作用，相关的国际法和国际政策成为一国承担高等教育国际化相关义务的依据。中国高等教育国际化的主要形式是中外合作办学。中国的中外合作办学呈现出实践先于制度和与参加服务贸易谈判的过程相伴而行的特点，对此有必要在法律性质、主体资格和办学模式等方面进行进一步的厘清。

冯 洁，天津商业大学法学院讲师。中国政法大学国际法学博士，德国马克斯-普朗克国际法与比较公法研究所联合培养博士（2015—2016）。主要研究方向为国际法学（国际教育法、海商法等）。已有成果主要包括：《信用证理论的实际操作》（《法治论坛》2006年第4辑）、《关于完善我国海上货运法律体系的再思考》（《海商法论丛》2007年卷）、《跨国电子商务环境下常设机构的废存——美国、欧盟和OECD的实践》（《月旦财经法杂志》2015年第37期）、《论国际司法程序中的事实调查——以国际性司法机构与当事国的权限划分为核心》（《证据科学》2015年第6期）、《大数据时代的裁判思维》（《现代法学》2021年第3期）等。

第一章 导论：背景、术语与问题 1

第一节 高等教育国际化的缘起和历史发展 2

一、高等教育国际化的缘起 2

二、高等教育国际化的历史发展 4

第二节 基本术语的界定 6

一、教育与高等教育 6

二、高等教育市场 10

三、高等教育国际化与全球化 11

四、高等教育的国内层面规制与国际层面规制 16

第三节 高等教育国际化法律规制的考量因素 18

一、高等教育领域的国家主权 18

二、高等教育领域的市场化 20

第四节 问题与思路 22

一、既有研究及其问题 22

二、本书的思路 24

第二章 高等教育的国际规制模式 25

第一节 国际组织及其在高等教育国际化规制中的角色 25

一、国际组织及其运行 26

二、国际组织在高等教育国际化规制中的作用 28

第二节 具有直接法律效力的规制：UNESCO 模式 32

一、UNESCO 概述 32

二、UNESCO 对高等教育的规制 33

三、小结：UNESCO 模式的特点 43

2 国际化视野下中国高等教育市场的法律规制

第三节 需经承诺产生法律效力的规制：GATS 模式 45

一、GATS 概述 45

二、GATS 对高等教育的规制 47

三、小结：GATS 模式的特点 56

第四节 政策或价值导向的规制：OECD 模式的国际规范 57

一、OECD 概述 58

二、OECD 对高等教育的规制 60

三、小结：OECD 模式的特点 67

第三章 相关国家的高等教育国际化实践 69

第一节 霸权例外主义：美国的实践 70

一、美国高等教育国际化概述 70

二、美国对于高等教育国际规制的应对 72

三、美国实践的原因分析 83

第二节 选择合作主义：德国的实践 87

一、德国高等教育国际化概述 87

二、德国对于高等教育国际规制的应对 88

三、德国实践的原因分析 99

第三节 高追求低规制：印度的实践 103

一、印度高等教育国际化概述 103

二、印度对于高等教育国际规制的应对 104

三、印度实践的原因分析 113

第四节 小结：高等教育国际化的国家义务 117

一、国际组织与主权国家在高等教育政策规制方面的

关系 117

二、国家承担高等教育国际义务的一般准则 130

第四章 中国高等教育的国际化：背景、制度与路径 135

第一节 中国高等教育国际化的历史与现状 135

一、中国高等教育国际化的历史发展 135

二、中国高等教育市场国际化的现状 139

三、中国高等教育市场国际化的问题 146

第二节 中国高等教育市场国际化的制度环境 152

一、国际层面的法律和政策 152

二、国内层面的法律和政策 159

第三节 高等教育市场国际化进程中中国的路径选择 165

一、路径选择的考量因素 165

二、宏观路径选择的基本原则 177

第五章 中国高等教育国际化的主要形式：中外合作办学 186

第一节 中外合作办学的历史演变 187

一、中外合作办学的历史阶段 187

二、中外合作办学的新常态 194

第二节 中外合作办学的法律性质 198

一、GATS 框架：商业存在 198

二、国内法律制度：兼顾公益性与教育主权 206

第三节 中外合作办学的主体资格 213

一、办学主体与实施主体 213

二、作为参与主体的地方政府 219

第四节 中外合作办学的基本模式 225

一、中外合作办学机构 225

二、中外合作办学项目 229

结语：中国高等教育国际化的立法建议 237

一、总体规划 238

二、针对模式一（跨境交付）：未雨绸缪、尝试规制 241

三、针对模式二（境外消费）：保持不变、导向管理 244

四、针对模式三（商业存在）：厘清问题、完善立法 249

五、针对模式四（自然人流动）：区分情况、全面规制 250

参考文献 256

后 记 282

第一章 导论：背景、术语与问题

在当今世界，尽管时常会遭遇挫折，但从总体趋势看，全球化的浪潮依然不可阻挡。正如2015 年 9 月，中国国家主席习近平在纽约联合国总部出席第七十届联合国大会一般性辩论时所指出的：“当今世界，各国相互依存、休戚与共。我们要继承和弘扬联合国宪章的宗旨和原则，构建以合作共赢为核心的新型国际关系，打造人类命运共同体。”

高等教育最初仅是一个主权国家内部的事务， 其规范层面更多体现的是国内的规制。但是随着各国政治、经济、文化等诸多方面的发展和交融， 与高等教育相关的跨境活动逐渐增多，高等教育的国际化程度也得到了前所未有的加强。因此， 从国际层面讨论高等教育已经成为一个重要议题。加入 WTO 之后，我国已经自觉或不自觉地被卷入了高等教育国际化的世界进程之中。高等教育国际化的思想是如何产生和发展起来的？高等教育市场究竟意味着什么？在面对这一进程时，不同的国际组织对于各个国家施加了何种国际法上的义务？国家在应对这些义务时又如何出台相应的规制措施？中国高等教育经历了什么样的国际化历程？中国高等教育市场化又面临着什么样的问题？应该采取什么样的法律政策规制措施？在这些问题上，前两个问题构成了进一步讨论的基础。本章就将着重介绍高等教育国际化的历史、界定与本书论述关系密切的基本术语，阐明高等教育国际化法律规制的考量因素，并在指明既有研究及其问题之后交代本书的研究思路。

第一节 高等教育国际化的缘起和历史发展

一、高等教育国际化的缘起

有关高等教育国际化的缘起，或者说高等教育国际化的理由或动力可谓众说纷纭。不同的观察主体出于不同的利益和动机， 视高等教育国际化的缘起理由不同。A 比如国际组织、主权国家或投资者个人对高等教育国际化的理解当然会有所差异，但其表述差异的背后亦存在重合，因为高等教育国际化的缘起归根结底离不开特定的历史背景下政治、经济和文化的影响，有关高等教育国际化的缘起主要有以下几种论述。

首先，经济原因是高等教育国际化发展的根本原因。全球经济的不断融合以及教育可贸易性质的出现，使得教育活动不可避免地具有了国际化的特点。而教育的国际化又促进了经济的进一步发展。其中，有关国际层面对人力资源的需求观点广为大众接受。经济的全球化需要国际化的人力资源，而教育的国际化活动比较好地满足了这种需求。此外，高等教育国际化的若干活动不仅能够减轻政府对教育的财政支出，甚至在一些国家，最典型的比如澳大利亚、新西兰等国，教育的跨国活动已经成为政府财政收入的主要支柱 A。高等教育国际化是社会经济发展的要求，但也从另一方面促进了经济的进一步繁荣。

其次，政治原因也是高等教育国际化出现和发展中不可忽视的因素。例如第二次世界大战后虽然教育的国际化呈现蓬勃发展的趋势，但其主要发生在美国和苏联的“冷战”过程中，两大巨头极力支持高等教育国际化发展的政治目的是寻求其他社会成员的认同并扩大各自的政治影响力。B 即使“冷战”结束后，西方国家之间的互相提供的教育交流资助也有很多是出于对未来政治的一种“投资行为”，东道国这种行为更多地是为了通过资助那些可能成为未来领导者和精英的人们推广其本国的政治理念和文化价值观，以便在未来的政治舞台上有更多的协同者或认同者。随着历史的发展，尽管高等教育国际化的目的更多地倾向于经济利益， 但教育所承载的政治目的仍未完全消失。时间行至 21 世纪，即使在经济高度融合的今天，在涉及教育的规制时，仍不绝于耳地听到有关教育贸易背后体现出来的“文化殖民”“新自由主义贸易观”以及与教育主权相关的不同意见。有学者早在 20 世纪 90 年代初就认为教育已经不仅仅服务于经济利益，更成为一个国家在国际社会竞争中的重要因素之一，国家对教育的国内和国际化发展的支持会为其赢得竞争优势。C

再次，新科技的出现也是促进高等教育国际化发展的重要工具。相比较历史上传统的交通工具和通信工具，现代社会的科技发明使得空间的距离不再是国际交流的巨大障碍，时间成本的大大缩短给人们的活动带来了更多的可选择性，出国学习不再是要经历跋山涉水的艰难旅程。随着计算机和网络的出现，坐在家中接受远程国际教育也成为现实。科技使得教育的国际化活动更加频繁和容易，而高等教育国际化反之又进一步地促进了科技的发展，两者相辅相成。

最后，教育本身不断要求进步的需求也是促进高等教育国际化的原因之一。由于世界各国教育发展水平的不同，教育资源相对贫乏的国家有迫切接受更好教育的愿望，即使相同教育水平的国家也认为教育交流对于改善本国教育发展水平仍有着重要的作用，国家间的教育交流活动客观上形成了高等教育国际化的结果。此外，人们对高等教育的发展不断有新的需求，尤其是对某些专业课程的设置和享受非传统服务模式需求的增加（如跨境交付），但是由于有限的预算、政府职能的转变和对市场规律的强调，也使得国家对本国教育的公共服务能力受到了挑战。A 这种新的社会需求导致国家在对教育的规制中做出新的安排，举措之一就是希望通过国际交流与合作弥补这方面的不足。B

二、高等教育国际化的历史发展

高等教育国际化是教育交流的客观产物，广义上的教育交流包括在文化交流中，这种行为自古就存在。东方交流的典型当数玄奘西去印度取经，东西交流的硕果之一是《马可·波罗游记》， 而在古时的欧洲国家之间曾有一位名为伊拉斯莫（Erasmus）的著名学者促进了欧洲各国的学术交流，以至于 21 世纪初欧盟将一个对欧洲范围内国家间具有重要意义的教育交流项目命名为“伊拉斯莫项目”。对高等教育国际化历史发展的追踪是对教育领域国家之间关系及其与国际组织之间关系的再现，教育的国际化不能简单地用国家间经济发展和地缘概念来理解，而应当从更广阔的国际法的视角将其作为重要的议题来看待，因为这个过程体现了国家和其他社会主体构建或重构世界范围内有关教育目的和规范的过程。

从 18 世纪到第二次世界大战前，教育国际化的表现形式多种多样，其中宗主国殖民输出教育体系是这一时期的表现形式之一， 例如拉丁美洲国家仿照伊比利亚半岛（即西班牙和葡萄牙）的教育模式建立了自己的高等教育模式，印度、非洲、加勒比和北美各国仿照英国和法国建立了本国的高等教育体制。另一个国际化的表现在于研究领域。尽管这一时期对教育的研究兴趣多集中于国内事务上，并且当时的国际交流不像今年这样密集和频繁，但亦存在跨国间的学术交流、会议和各种讨论。此外，还有一种高等教育国际化的表现形式是学生的跨国流动，尽管目前很少见到当时对留学生数据的统计，但留学现象和与留学生有关的记录散见各种历史、文学著作中。

第二次世界大战后，教育的国际化进入到快速发展阶段，可以分为不同的几个时期。第一个阶段是“冷战”时期。正如上文所述，尽管高等教育国际化开始蓬勃发展，但其背后是美国和苏联两大巨头的政治较量，而这一时期的欧洲正忙于第二次世界大战后的重建，并无余力投资国际学术交流，许多人才流失到美国， 这直接导致了世界学术力量的大逆转。第二个阶段是 20 世纪 60年代到 70 年代间，这一阶段高等教育国际化的特点为第三世界国家成为寻求国际学术合作的主要战场。苏联阵营、美国、加拿大以及澳大利亚等国家视发展中国家为扩大自己政治和经济力量的重要地区，并纷纷为大学间的国际交流投入大量人力和物力。这一时期的国际交流呈现单向性特点：学生流动的单向性——由南向北和资金流动的单向性——由北向南。第三个阶段是 20 世纪70 年代到 90 年代间。这一时期的高等教育国际化呈现多元化现象，主要因为 80 年代末社会主义阵营的解体极大地改变了高等教育国际化发展的蓝图，随之崛起的日本、西欧等新兴国家不仅从政治、经济上，而且从国际科研上挑战了美国的地位。这一时期的高等教育国际化主体不再是一家独大的局面。高等教育国际化发展的最近一个阶段是 20 世纪 90 年代至今，这个阶段出现了非常多的新现象。首先，国际社会对教育本身的认识发生了重大变化，尤其是 GATS 中正式将教育作为服务贸易之一进行法律规范后，教育的可贸易性成为普遍概念。其次，由于教育所承载的政治因素一直没有消失，全球化背景下对教育的规制出现了出于经济利益和出于政治利益的矛盾和交锋。另外，参与高等教育国际化活动中的主体比上个时期更加多元化，不仅包括发展中国家， 如印度、中国等，还包括若干重要的国际组织，如联合国教科文组织、世界贸易组织、经合组织等。这些新的参与主体在高等教育国际化的规制过程中相互交织、相互影响，给高等教育国际化的发展带来了变数和挑战。