金融创新与秩序

　　金融如何作用于现代经济不是可以轻易定论的问题，但金融是现代经济的核心，也是每一次经济危机的核心要素。本书基于一个全新的视角，围绕监管法治的主线，试图揭示监管与创新的内在逻辑，从而为金融业，尤其是银行业转型发展和秩序建构探索未来之路。金融业的持续发展必须遵循行业内在的发展规律，同时又要必须容忍科技或者其他因素带来的挑战科技或其他因素带来的挑战，*重要的是建立起一套无论在任何时候，都能够指引和处置风险的规则，当今时代，唯有市场机制和法治秩序才是金融业真正的支撑。

　　黄毅，云南镇雄人，毕业于北京大学，获法学博士学位。享受国务院政府特殊津贴的有突出贡献的中青年专家、中央联系的高级专家、全国青联委员、青年科协常务理事、中国法学会理事、中国法学会银行法研究会名誉会长、中国行政法学会常务理事、中国知识产权法研究会常务理事、中国国际金融学会常务理事兼副秘书长、亚洲金融合作协会副理事长。曾在北京大学、中央财经大学等高校担任兼职教授。

　　先后主持起草和修改了《中国银行业监督管理法》《商业银行法》等多部重大法律法规。主要著作有《美国金融服务现代化法》(译著)、《商业方法专利》、《反思银行监管》（译著）、《银行监管法律研究》和《银行监管与金融创新》等。

　　在金融系统工作近30年，先后在中国人民银行条法司、银管司，中国银行业监督管理委员会法规部、研究局担任领导职务。2013年出任中国建设银行副行长、研究院院长。曾在云南、贵州、四川的省市县党政机关从事宣传教育、财政税务及行政管理工作。

章　金融监管的法治定位
金融监管的一般逻辑
金融监管法治原则
金融监管法律的实体性原则
金融监管法律的程序性原则
金融监管法律的行业性原则
第二章　金融监管的法治路径
金融监管的法治化
中国金融监管法律变革
金融业的市场化与法治化
金融监管的法治文化
金融监管者的忧患意识
第三章　金融监管权力的法治基础
金融监管权力的法律规范
金融监管体制比较研究
金融监管法治效应条件分析
金融监管法治再定位
第四章　房地产金融化的反思
二十年中国房地产调控
房地产金融化及其成因
房地产金融化风险化解途径
德国对金融地产化问题的规制
住房租赁对购房的替代效应分析
房地产金融化与住房租赁市场
第五章　金融创新的市场逻辑
银行理财产品的监管框架
银行理财市场的问题与规制
中小企业融资与金融业发展
金融创新的市场边界——消费者权益保护
商业银行市场风险的制度图谱
第六章　金融科技与银行转型
金融科技发展与金融生态演进
金融科技引领银行业战略转型
大数据：未来金融模式的底层逻辑
金融创新与金融知识产权
监管数理导向及其反思
后　记

　　金融如何作用于现代经济不是可以轻易定论的问题，但金融是现代经济的核心，也是每一次经济危机的核心要素。本书基于一个全新的视角，围绕监管法治的主线，试图揭示监管与创新的内在逻辑，从而为金融业，尤其是银行业转型发展和秩序建构探索未来之路。金融业的持续发展必须遵循行业内在的发展规律，同时又要必须容忍科技或者其他因素带来的挑战科技或其他因素带来的挑战，*重要的是建立起一套无论在任何时候，都能够指引和处置风险的规则，当今时代，唯有市场机制和法治秩序才是金融业真正的支撑。

　　黄毅，云南镇雄人，毕业于北京大学，获法学博士学位。享受国务院政府特殊津贴的有突出贡献的中青年专家、中央联系的高级专家、全国青联委员、青年科协常务理事、中国法学会理事、中国法学会银行法研究会名誉会长、中国行政法学会常务理事、中国知识产权法研究会常务理事、中国国际金融学会常务理事兼副秘书长、亚洲金融合作协会副理事长。曾在北京大学、中央财经大学等高校担任兼职教授。

　　先后主持起草和修改了《中国银行业监督管理法》《商业银行法》等多部重大法律法规。主要著作有《美国金融服务现代化法》(译著)、《商业方法专利》、《反思银行监管》（译著）、《银行监管法律研究》和《银行监管与金融创新》等。

　　在金融系统工作近30年，先后在中国人民银行条法司、银管司，中国银行业监督管理委员会法规部、研究局担任领导职务。2013年出任中国建设银行副行长、研究院院长。曾在云南、贵州、四川的省市县党政机关从事宣传教育、财政税务及行政管理工作。

　　金融业的创新与秩序（代序）

　　金融业如何作用于现代经济不是可以轻易定论的问题，但金融是现代经济的核心，也是每一次经济危机的核心要素。从历史的演变逻辑看，金融创新助推了金融业的繁荣，并且为经济发展注入了新的活力，但每当危机发生之时，所有的反思都会归集于金融创新过度，以及金融监管不力之上。然后，在行业转型和秩序重塑的争论声中，开启新的发展周期，蹈入新的轮回。本书基于一个全新的视角，围绕监管法治的主线，试图揭示监管与创新的内在逻辑，从而为金融业，尤其是银行业的转型发展和秩序建构探索未来之路。

　　一、监管与创新的持续博弈是金融业发展的动力之源

　　银行过度的创新使监管规则流于形式，这被认为是2008年国际金融危机的重要成因，但金融创新从来没有因为发生危机而停止过。银行为什么有足够的动机去创新，因为金融监管制度给银行带来了过重的负担且存在税负效应，而监管的必要性却一直未能得到完美的论证；监管对于金融市场的真实作用总是被质疑，并且监管规则本身也存在各种可资利用的漏洞等。因此，银行通过创新转型，与监管不断地进行博弈是不可避免的，这是金融业的过去和现状，也是金融业的未来。

　　如果说金融危机的发生与金融创新密不可分的话，那么，监管恐怕就只能是危机导向型的。事实也的确如此。正是对各种大小危机的反复总结，才得以概括出林林总总的金融监管规则。当然，也正是因为危机导向这一规律的存在，导致监管规则看起来并非十分严整的逻辑体系。而且，当特定的时段过去，危机逐渐消退之后，监管规则的效用就会被人质疑。在笔者所翻译的《反思银行监管》一书中，对这个问题进行过全面的阐释。

　　因为这些原因的存在，监管与创新在多数时候呈现为一对博弈组合。它们彼此之间的竞争，为金融业的发展提供了动力，铸就了金融业的繁荣和扩张。监管与创新之间的博弈也精彩纷呈，从基础金融产品的演化，到风靡一时的证券化产品，乃至Facebook新近推出的Libra项目企划，无不蕴含着摆脱现行监管和体制束缚的企图。但终的结果是：金融创新所能突破的多是监管规则，而不可能背离法律体系和体制利益，没有一项金融产品能够真正存续于既定秩序之外。

　　从这个角度讲，金融业发展的根本在于保持监管和创新的平衡，这个过程是对金融安全与市场效率、秩序与自由等冲突价值的有效权衡，是小心地维护好“监管与创新”所形成的动态均衡结构，唯有如此，才能为金融业和社会经济的发展提供不竭的动力。而能够达成这一目标的关键手段，无疑就是市场法治，亦即借助法治手段为监管和创新确定合理的边界，建构良好的市场秩序。

　　二、监管的游离与探索

　　监管的功能决定了其自身的价值站位不可能太高，所以，金融监管常常更像是经济政策而非法律的一部分，是功利的、不断变幻的，完全无法与“市场”或“法治”这些相对恒定的价值相提并论。20世纪大萧条之前的金融业基本上不受管制，而是处在自由竞争的状态，世界经济大萧条之后出台的《格拉斯-斯蒂格尔法》（Glass-Steagall Act）结束了这一切，这部法律确立了严格分业经营的原则，禁止银行包销和经营公司证券，只能购买美联储批准的债券。之后，随着凯恩斯主义的流行，政府管制经济成为一种趋势，金融监管也进入“安全性优先”的时代。这期间，美国出台了许多具有时代性的监管立法，建立了存款保险制度，设立了美国证券交易委员会（U.S.Securities and Exchange Commission，SEC）等监管机构，建构起一套稳定的金融体系。但这个时期的金融监管更多地体现为一种合规性管制，对银行等机构的经营限制繁多而具体，这套体系对于防控金融风险的确行之有效，但也付出了“滞胀”的代价，这种“严监管”的体制同时还激发了金融机构通过创新来规避监管的浪潮。

　　随着时代的变迁，当自由主义经济思潮在20世纪后期复兴之后，金融监管迅速跟进，安全性不再是首要的关切，创新和经营效益方面的考量更为优先。一批体现新价值的法律很快出台，如美国《1980年存款机构放松管制和货币控制法》《1987年公平竞争银行法》等。但过度放松监管的恶果很快呈现出来，不同级别金融危机的发生频度明显增加。安全与效率，这两个看似简单的选择项，成了金融监管无法破解的难题。

　　迄今为止，能够尽量兼顾安全与效率的监管方案显然就是“审慎监管”，其核心思想是在放松管制的同时加强对金融业的监督，其中代表性的规范是《巴塞尔协议》。巴塞尔原则的确立，使金融监管进入了一个新的时代，也即审慎监管时代。审慎监管也可以称为“资本约束”的监管，或者“风险为本”的监管。这一监管理念意图通过对过往数据的分析，来计算银行未来所面临的风险，然后以足够的资本储备来覆盖可能发生的损失。

　　审慎监管虽不完美，但它是金融监管史上一次真正的飞跃，它让监管者摆脱了“一管就死、一放就乱”的困境，得以从一个相对超脱的监督者的角色来约束金融经营行为。但审慎监管同样存在致命的缺陷，这不仅因为过往的数据和经验未必可靠，还因为审慎体制无论怎样改进，都无法照顾到所有的风险，因而失之于过分宽松。所以，我们很容易就能发现一个事实：那就是尽管各国监管部门一直在扩大风险的范围，并且不断地提高资本要求，但是危机却照样发生，甚至发生了2008年那样席卷全球的金融风暴。

　　金融风暴的发生，使金融监管体系再次面临逻辑无法自证的窘境。危机之后的监管体制改进是多方面的，巴塞尔规则也迅速更新到Ⅲ，近又概括出了“Ⅳ”，但其内在的改进逻辑无非是在强调和扩展审慎理念的同时，将历史上那些简单直接的合规性管制手段重新启用。金融监管环境因为强化合规手段而再次进入了“严监管”时期，惩罚性措施越来越多，金融业通过简单计算经济资本来证明风险管控能力的时代成了过去式。

　　三、创新驱动、监管驱动、科技驱动和货币驱动

　　如前所述，创新突破和监管的不断改进无疑为金融业的持续发展提供了动力。但这一原则在进入信息时代，尤其是移动互联网时代之后，正在被弱化，计算机技术对金融业的重要性似乎超过了其他因素。

　　金融是中介行为，金融行为的标的在多数时候表现为一种信息，因此，当信息的形态或方式发生改变时，金融业首当其冲就会受到影响。计算机技术的发展不仅使金融信息的传递变得简单易行，还使大多数信息变成了在网络上传输的数据。金融业因此而发生了无比巨大的改变，货币更多时候是以一组数据的形式在不同账户之间流转，网络数据取代纸质凭证成为金融交易的主要方式。进入4G时代之后，移动设备的信息交互能力增强，一跃成为常见的交易终端，中国的诸多支付公司更是从银行手中抢走了原本应由现金占据的金融消费端口。当前，随着5G技术的成熟落地，相信金融交易模式还将会继续迭代更新，大型科技公司与金融机构之间的技术融合趋势也将更进一步。

　　但必须指出的是：信息技术对金融业的改变纵然是巨大的，却并不改变金融的基本逻辑。无论以什么方式实现的金融交易，都仍然是一种从时间上和空间上对金融资源进行整合的行为，因而都必须遵循金融规律，必须纳入现行监管体制和法律框架。当然，交易方法和路径的改变意味着原有的监管手段已经不合时宜，原来的法律制度安排也需要更新，Fintech（金融科技）已是现实，Regtech（监管科技）已无可回避，甚至Judtech（司法科技）也将会到来，而所有这些都是挑战和改变，都意味着金融业需要转型升级。

　　事实上，真正能够颠覆金融逻辑的要素只可能是货币，尤其是货币的法律属性。这是因为货币是金融的前提，是初、位阶的金融创新，是整个金融体系的源头。而现代货币是拟制货币，是体制的产物，因此又被称为“主权货币”，将主权货币嵌入体制的手段是货币制度，而货币制度的逻辑起点正是货币的法律属性。从历史上看，货币法律属性的每一次改变都会产生重塑金融业的效果。

　　早期的货币是贵金属等实物，人为拟制因素并不明显，因而货币的体制和法律属性没有被关注。但在拟制货币，尤其是纸币时代的到来，货币的本质变成了一种法律制度，隶属于体制的一部分，甚至衍生出了“铸币税”。随着布雷顿森林货币体系的解体，货币脱离了与所有实在物的联系，变成了一种与“股权”类似的信用权利，被完全拟制化了，金融的基本逻辑因之也发生了实质性改变。金融业自此走上了彻底的货币依赖路径，中央银行的货币政策选择某种程度上决定着金融业的走向，金融创新和行业发展也转向与监管规则不断进行博弈的路径。

　　科技如果想要改变金融业的内在逻辑，也只能通过改变货币的法律属性来实现，需要将货币从体制中剥离出来，而这恰是“数字货币”正在做的事情。如果像比特币和Libra之类的信息符号能够真正成为公众认可的货币，则现行货币制度将被完全颠覆，中央银行和商业银行的存续方式，乃至现代经济制度等都将会被重构。但在主权国家时代，这种局面几乎没有可能会发生，主权货币与既有体制已经无法切割，这决定了各类数字货币，无论其包装多么华丽，多也只能止于“证券产品”，而难以作为“通货”被主权国家所接纳。所以，数字货币时代虽然近在眼前，但却为现实所不容，但这并不意味着数字货币，或者其他形态的货币金融体系永远不会到来，因此，从监管法治的角度做好准备是必要和迫切的。

　　四、金融业的秩序归于法治

　　无论是监管与创新的博弈，金融科技所带来的改变，还是取代纸币的新型货币在某个时刻的问世等，所有这些都无时无刻地影响着金融业。但在可以预见的未来，它们终都要归于既定的秩序，归于主权国家所确立的治理体系。金融业的持续发展归根结底也要依赖一套平衡稳定、激励相容的法律秩序。

　　按照“法律不完备”理论，监管原本是多余的，只是因为法律的不完备，以及司法能力的不足才产生了对监管的需求，因而监管只是法律的补充，是替补者的角色。这种观点虽然有着明显的，甚至过激的自由主义色彩，但对于金融行业秩序的建构却有着非凡的意义，因为它为监管指明了方向。监管的出发点不是要“管”住金融交易，而是要建立能够指引和矫正金融行为的规则。至于“博弈”，那是金融企业的诉求，而不应该成为监管者的执法动机。

　　法律秩序的核心逻辑在于权利义务体系，更在于“分工”，分工带来的效率和规模化生产，推动了人类文明的进步。金融业本身就是产业分工的结果，监管权如果不愿沦为司法的补充，也可以视作权力分工的产物，分工制约仍然是现代治理机制的基本路径。金融秩序意义上的分工既包括监管权力配置结构的合理性，也包括监管权力与金融市场之间的界限分隔，监管与创新之间的博弈可以理解为双方在这条界限之上的龃龉，而监管的游离与反复则说明：划出一条恒定的界限是一项几乎无法完成的任务。分业体制或混业体制反映的无非是分工精细化的程度，无论是机构监管还是功能监管则是对博弈范围的圈定。这些不同的模式并非要诠释不同的金融理念，而只是在勾勒不同的分工格局和行业秩序，或者说，它们所要解决的，本质上是同一个金融业的问题。

　　所以，金融业的持续发展必须遵循行业内在的规律，同时又必须容忍和面对科技或者其他因素带来的挑战。如果只是为了因应不同的宏观环境，则无论金融抑制或者金融深化都有其合理性，选择哪种导向都自有其道理，关键是看选择的时机。换句话说，这些都不是重要的，重要的是要建立起一套无论在什么时候，都能够指引行为和处置风险的规则，亦即一种归于法治理念和市场机制的金融秩序。

　　当今时代，唯有市场机制和法治秩序才是金融业真正的支撑。