数字法治概论

       本书从数字法治基础理论入手，对数字社会的法律规制、数字社会的法治化治理、面向数字法治的时代转型等进行论述，试图全面回应现代法治向数字法治转型升级过程中出现的问题，提出通过加快规制理念的更新转型、推进规制体系的重建和加强规制方式的探索来应对挑战和风险，有效推进数字法治建设。

主 编：
马长山，华东政法大学数字法治研究院院长、教授、博士生导师；国家“万人计划”哲学社会科学领军人才、“新世纪百千万人才工程”人选、文化名家暨“四个一批”人才、享受国务院特殊津贴专家。

副主编：
支振锋，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、《环球法律评论》副主编；
陈林林，浙江工商大学法学院院长、教授、博士生导师，*“青年长江学者”；
丁晓东，中国人民大学法学院未来法治研究院副院长、副教授、博士生导师。

导　论
编　数字法治基础理论
章　数字时代的法治之变
　节　现代法治的核心要素
　　一、规则与形式合法性
　　二、限制政府的专断权力
　　三、法律之治而非法官之治
　第二节　数字时代的法律变革
　　一、法律规范的变革
　　二、法律关系的变革
　　三、法律方法的变革
　第三节　现代法治面临的挑战与回应
　　一、权力制约的困境
　　二、权利保障的难题
　　三、智慧司法的风险
第二章　新兴智能体的法律属性
　节　人工智能体的法律属性
　　一、人工智能体的内涵与特征
　　二、讨论人工智能体法律人格的意义
　　三、传统民事主体制度及其扩张的趋势
　　四、人工智能体的属性争议
　　五、人工智能体法律“主体”地位的要件
　第二节　算法化组织的法律属性
　　一、区块链自治组织的内涵
　　二、DAO的结构及其特点
　　三、算法化组织的组织性
　　四、DAO的法律性质
第三章　数据权利与数字人权
　节　数据权利的基本范畴
　　一、数据与信息的关系
　　二、个人信息与个人数据、个人隐私的关系
　　三、数据基本权利与数据民事权利
　第二节　数据新型民事权利
　　一、个人信息权
　　二、数据财产权
　第三节　数字人权的基本理论
　　一、数字人权的基本内涵
　　二、数字人权的道德基础
　　三、数字人权的保护框架
　　四、数字人权的代际革新
第四章　算法应用与算法治理
　节　算法应用及其风险控制
　　一、算法与算法应用概述
　　二、多元场景下的算法应用原理与特征
　　三、算法应用的法律风险
　第二节　算法治理的核心范式
　　一、个体赋权化范式
　　二、外部问责范式
　第三节　我国的算法治理路径
　　一、我国算法治理路径概览
　　二、《个人信息保护法》中算法治理规则剖析
　　三、《民法典》的个体赋权路径
　第四节　算法治理的未来展望
第五章　智慧政务与法治政府
　节　智慧政务的基本内涵
　　一、智能政务的含义
　　二、智能政务的特征
　　三、智能政务的发展趋势
　第二节　智慧政务的法治原则
　　一、政务合法性原则
　　二、公开公平公正原则
　　三、尊重和保障人权原则
　　四、共建共治共享原则
　第三节　智慧治理的法治化
　　一、智慧治理与数据治理
　　二、数据监管的法治化
　　三、公共数据开放的法治化
　　四、公共数据利用的法治化
　　五、数字政府与数字法治
第二编　数字社会的法律规制
第六章　数据竞争与垄断
　节　企业数据与不正当竞争
　　一、数据争议与数据权属
　　二、数据权属的场景化界定
　　三、反不正当竞争的法理反思
　第二节　数据垄断的出现与争议
　　一、美国的数据垄断问题
　　二、欧盟的数据垄断问题
　　三、数据垄断的争议议题
　第三节　大数据与市场力量
　　一、大数据增强市场力量的支持意见
　　二、大数据增强市场力量的反对意见
　　三、大数据与市场力量关系的综合分析
　第四节　大数据作为必要设施
　　一、大数据成为必要设施的支持意见
　　二、大数据成为必要设施的反对意见
　　三、大数据成为必要设施的综合分析
　第五节　大数据与隐私保护
　　一、反垄断法中引入隐私保护的支持意见
　　二、反垄断法中引入隐私保护的反对意见
　　三、大数据与隐私保护的综合分析
第七章　数据跨境流动的法律规制
　节　数据跨境流动：概念与架构
　　一、数据入境
　　二、数据出境
　　三、数据调取
　第二节　数据跨境流动的历史背景
　　一、数据跨境流动的空间结构
　　二、数据跨境流动的事实基础
　　三、数据跨境流动的经济动力
　第三节　数据主权与数据跨境管控
　　一、网络主权的三层含义
　　二、数据主权的争议：流动自由与流动管控
　　三、基于数据主权的数据跨境流动管控
　第四节　我国数据跨境规制的基本原则
　　一、“数据自由流动”作为基础性原则
　　二、“数据安全流动”作为限制性原则
　第五节　我国数据跨境规制的制度构造
　　一、安全、自由的数据出境制度
　　二、安全、自由的数据调取制度
第八章　自动驾驶与风险控制
　节　自动驾驶汽车概述
　　一、自动驾驶汽车的历史演进
　　二、自动驾驶汽车的界定与分级
　　三、自动驾驶技术的社会价值
　第二节　自动驾驶汽车侵权责任的共识与分歧
　　一、自动驾驶汽车的法律地位
　　二、自动驾驶汽车与产品责任
　　三、自动驾驶汽车与机动车交通事故责任
　　四、自动驾驶汽车侵权责任的展开背景
　第三节　自动驾驶汽车侵权责任的立法论
　　一、立法论的存在空间
　　二、立法论的方案设想
　　三、立法论的规则展开
　第四节　自动驾驶汽车侵权责任的解释论
　　一、解释论的必要性
　　二、解释论的方案设想
　　三、解释论的规则展开
第九章　人脸识别与隐私保护
　节　人脸的规范与规范意蕴
　　一、人脸识别的基本流程
　　二、人脸的规范属性
　第二节　隐私保护的规范与价值
　　一、隐私保护的规范沿革
　　二、隐私权的规范意涵
　　三、隐私权的价值意涵
　第三节　人脸信息与隐私的关系
　　一、人脸信息与隐私的学理关系
　　二、人脸信息与隐私的规范关系
　第四节　人脸识别与隐私保护的平衡
　　一、人脸识别给隐私带来的风险
　　二、人脸识别应用的治理与隐私保护
第十章　社会监控、数据档案化与权利保障
　节　基本问题概述
　第二节　数据档案化的形态与特征
　　一、数据档案化的提出
　　二、数据档案化的表征
　　三、数据档案化的特征
　第三节　数据档案化的结构与功能
　　一、数据档案化的结构
　　二、数据档案化的功能
　第四节　数据档案化过程中的权利保障
　　一、数据档案化过程中权利保障的必要性
　　二、数据档案化过程中权利保障的基本原则
　　三、数据档案化过程中权利保障的制度架构
第三编　数字社会的法治化治理
第十一章　网络空间治理
　节　网络公共领域治理
　　一、网络公共领域的社会功能和治理目标
　　二、网络公共领域的运作逻辑和法治挑战
　　三、网络公共领域法律治理的基本模式
　第二节　电子商务空间治理
　　一、“电商革命”的监管挑战与理念转型
　　二、电子商务的中国实践与法律发展
　　三、迈向电子商务空间的反身型法治
第十二章　平台治理
　节　平台的概念及外延
　　一、平台的概念
　　二、平台企业的类型化
　　三、平台企业的特征
　　四、作为组织形式的平台
　第二节　平台的创新治理机制
　　一、平台自我治理的原因与逻辑
　　二、平台创新治理的具体机制
　　三、平台自我规制中的权力结构
　第三节　平台的法律规制
　　一、民事责任
　　二、行政责任
　　三、刑事责任
　　四、平台责任制度的比较与总结
　第四节　我国平台责任的规制框架
　　一、历史沿革
　　二、新时期多元化、多层级规制框架的建立
第十三章　区块链治理
　节　区块链概述
　　一、区块链的出现
　　二、区块链的支撑技术
　　三、区块链释义
　　四、区块链的类型
　第二节　加密货币的治理
　　一、加密货币的内涵
　　二、加密货币的类型
　　三、加密货币：从禁止到监管
　　四、加密货币治理措施
　第三节　智能合约的治理
　　一、智能合约的运行逻辑
　　二、智能合约构造的自有风险
　　三、智能合约的风险治理
　第四节　社会服务区块链的治理
　　一、传统社会治理模式检视
　　二、联盟链支持社会服务功能
　　三、社会服务区块链的应用
　　四、联盟链的治理
第十四章　基层智慧治理
　节　智慧社会与基层治理
　　一、智慧社会的脉络与趋势
　　二、智慧社会的基层治理
　第二节　网格化的社区治理
　　一、社区治理概念与范式
　　二、社区服务与网格管理
　　三、网格化的社区治理逻辑
　第三节　数字化的公共服务
　　一、公共服务的定义和分类
　　二、数字政府的公共服务转向
　　三、数字化的公共法律服务
　第四节　在线纠纷解决（ODR）
　　一、纠纷解决的演进与转型
　　二、在线纠纷与数字正义
　　三、多元化的在线纠纷解决
第四编　面向数字法治的时代转型
第十五章　数字法治的生成
　节　物理空间的法治范式演进
　　一、自由主义法治范式
　　二、福利国家法治范式
　　三、程序主义法治范式
　第二节　从物理空间到双重空间的法治转型
　　一、信息时代的生产方式变革
　　二、信息时代的社会组织变革
　　三、信息时代的社会治理体系变革
　第三节　数字法治范式的时代呈现
　　一、技术逻辑与法治逻辑并重
　　二、中心化与去中心化的体制架构
　　三、算法决策与代码规制的秩序形态
第十六章　数字法治的根本性重塑
　节　数字法治的时代要求
　第二节　数字法治的基本面向
　　一、厘定数字政府/数字公民新框架
　　二、塑造数字治理新范式
　　三、构建“数字主权”新形态
　第三节　数字法治的司法机制
　　一、从“接近正义”迈向“可视正义”
　　二、数字司法机制的重塑效应
　　三、数字司法机制的内在限度
　第四节　数字法治的重塑路径
主要参考文献

       本书从数字法治基础理论入手，对数字社会的法律规制、数字社会的法治化治理、面向数字法治的时代转型等进行论述，试图全面回应现代法治向数字法治转型升级过程中出现的问题，提出通过加快规制理念的更新转型、推进规制体系的重建和加强规制方式的探索来应对挑战和风险，有效推进数字法治建设。

主 编：
马长山，华东政法大学数字法治研究院院长、教授、博士生导师；国家“万人计划”哲学社会科学领军人才、“新世纪百千万人才工程”人选、文化名家暨“四个一批”人才、享受国务院特殊津贴专家。

副主编：
支振锋，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、《环球法律评论》副主编；
陈林林，浙江工商大学法学院院长、教授、博士生导师，*“青年长江学者”；
丁晓东，中国人民大学法学院未来法治研究院副院长、副教授、博士生导师。

前　　言

无论是赞成还是反对，也无论是拒斥还是欢迎，人类都难以阻挡地迈进了数字时代。从生产关系到生活方式、行为模式，以及人的身份和存在状态，都发生不可逆转的数字化。日前，国家《十四五规划和2035年远景目标纲要》对数字经济、数字政府、数字社会和数字生态建设提出了战略要求，智慧政务、智慧司法、数字人权、数字治理、数字法治等也先后被列入发展目标或者社科研究规划。基于这一客观要求，我们组织本领域具有研究特色和优势的青年学者队伍，编写国内《数字法治概论》，力图为数字法治建设和发展作出一定的努力和贡献。
其一，致力于回应法治转型。面对数字社会的加速发展与迭代变革，世界各国纷纷出台相应的数字化战略予以应对，我国则作出了“数字中国”的重大规划和部署，各地也不断地进行试验创新。如《关于全面推进上海城市数字化转型的意见》（2021年1月）就明确指出：“要坚持整体性转变，推动‘经济、生活、治理’全面数字化转型；坚持全方位赋能，构建数据驱动的数字城市基本框架；坚持革命性重塑，引导全社会共建共治共享数字城市。”《浙江省数字化改革总体方案》（2021年3月）把“数字法治系统建设方案”列为六大“子方案”之一，《浙江省高级人民法院关于推进建设“浙江全域数字法院”重大改革的实施方案》（2021年3月）进一步明确要求，要推进业务流程再造、组织构架重塑、诉讼制度变革。这些数字化转型的战略安排和制度变革，必然会对法律体系和法治机制产生深刻而长远的影响，呈现从现代法治迈向数字法治的重大转型。本书编写就旨在回应这一时代趋势，提炼其中的实践问题和理论命题，在知识、理论和实践上做出一定的阐释、解析和回答。
其二，致力于推进新文科建设。2020年11月3日，*在山东大学（威海）召开了新文科建设工作会议，对新文科建设作出全面部署，并发布了《新文科建设宣言》。这里的“新文科”，体现更新与创新精神，特别是新增设的第14个学科门类——交叉学科。这里的交叉不仅包括社会科学和人文科学之间的“同类”融合，也包括它们与自然科学的“异类”融合。这种新文科建设的根本动力，乃在于当今网络化、数字化、智能化的巨大颠覆性革命，形成了文理交叉、融合创新的时代诉求。数字法治领域正是这种诉求的一个典型代表，如制度上的法律规则/技术规则、主体上的自然人/智能体、理性上的知识逻辑/计算逻辑、价值上的分配正义/数字正义、底蕴上的传统人文/数字人文等，都直接关涉法学、社会学、伦理学、数据/信息科学、计算机科学、科技哲学等多学科知识和原理，并形成了新的研究范式和理论体系。本书编写力图从新文科视角，对数字法治进行全新的分析和探索，进而为推进新文科建设贡献一己之力。
其三，致力于新型法学人才培养。数字法治建设和发展需要新型知识的复合人才，特别是亟须数字法治理论、数据/信息权利保护、算法治理、平台合规、数字市场竞争、司法人工智能、司法区块链等方面的专业人才。高校担负满足这些人才培养需求的重要职责和使命，因此，我们拟规划编写《数字法治导论》（本科生）、《数字法治概论》（硕士生）、《数字法治专论》（博士生）等系列教科书，由浅入深、由点到面地系统阐释数字法治原理和相关专业知识，进而为新型法学人才培养提供专业基础和理论支撑。
本书是该规划中的部教科书，它无疑是集体智慧的结晶。撰写团队成员均为近年来法学界较为活跃，在数字法治领域的成果丰厚、颇有影响的青年学者，撰写体系和内容也反映了法学界的动态和专业水准。本书由主编拟定大纲，经集体讨论后，团队成员按分工撰写。两位副主编协助主编开展工作，后由主编统稿、定稿。各章撰写的具体分工如下：
导论、第十六章，华东政法大学教授、哲学博士，马长山
章，华东政法大学讲师、法学博士，沈宏彬
第二章，上海大学法学院副教授、法学博士，陈吉栋
第三章，华东政法大学副教授、法学博士，韩旭至
第四章，对外经贸大学法学院副教授、法学博士，张欣
第五章，西北政法大学教授、法学博士，邱昭继
第六章，中国人民大学法学院副教授、法学博士，丁晓东
第七章，对外经贸大学法学院副教授、法学博士，许可
第八章，西南政法大学副教授、法学博士，郑志峰
第九章，厦门大学法学院教授、法学博士，郭春镇
第十章，浙江工商大学法学院教授、法学博士，陈林林
第十一章，华东政法大学教授、法学博士，陆宇峰
第十二章，华东理工大学法学院讲师、法学博士，肖梦黎
第十三章，西北工业大学马克思主义学院教授、法学博士，王延川
第十四章，华东政法大学助理研究员、法学博士，张文龙
第十五章，北京科技大学文法学院副教授、法学博士，张凌寒
在此，感谢撰写团队所有青年学者的辛勤努力，感谢法律出版社编审解锟老师对本书出版的指导帮助，也感谢学界同人长期以来的鼓励支持！
由于本书主要涉及全新的法学领域和实践问题，其中的很多理论和制度都在探索和创新之中，加之撰写团队的水平有限，因此，不足和错讹之处在所难免，还望学界同人和社会朋友不吝赐教和批评指正。
马长山
上海·华亭书斋
2021年12月25日