民法典时代民商关系论

推荐序一                                          在《民法典》编纂过程中，关于民商两法关系的处置问题，一直是重大“悬疑”问题，各方观点纷纭，歧见迭出。囿于既有立法传统和现实因素等方面的考量，立法机关在《民法总则》起草伊始，及时果断地作出立法决断，确立了“民商合一”的立法体例。但是“民商合一”该如何合，在哪些地方合，合的范围、程度以及方式等问题，民商法学界并没有达成基本共识。《民法典》实施后关于民商关系的讨论亦未随着立法的完成而终结。在《民法典》“民商合一”体例下如何保持商法的特殊性和独立性，学界又展开了新一轮的研究热潮。薛波撰写的这部《民法典时代民商关系论》著作直面民商关系这一基础性难题，从理论、制度、实践三个维度对《民法典》时代的民商关系作了全面而又深入的研究。

   本书观点新颖、内容丰富、结构严谨、资料翔实。编基础理论的章通过对新中国《民法典》编纂史的梳理，将“摸着石头过河”凝练为中国《民法典》编纂的“方法论”和“认识论”，并认为这一方法亦是我国商事立法的方法，呼吁商法学界加快推进商法通则立法，实现商法立法的系统化和科学化。第二、三章从历史和现实维度，论证了商法通则立法的可能空间和时代意义，并将商法通则的立法定位提炼为“补充法”“权利法”和“裁判法”，这一认识非常具有前瞻性。第四章公司法改革中商法思维的引入，从法律思维角度阐释了商法思维的内涵、外延及关键点，对立法中贯彻和运用商法思维并准确区辨商法思维和民法思维具有重要意义。对民商关系的理解不能仅仅停留在“形而上”的抽象理论层面，否则，就可能会成为“屠龙之术”，更重要的是如何在立法和司法适用中区分和把握民商关系。第二编作者选取了公司法人格否认制度、公司法人财产权制度、企业财团抵押权制度等展开研究，这些制度均处于民商关系的“交叉”地带，是展示民商关系处置之微观典范。如第五章通过公司法人格否认制度“入典”这一示例，以点带面地探讨了《民法典·总则编》“法人章”已经“掏空”《公司法》“总则章”之现实，对《民法典》时代民商关系的处理极具启发意义。第三编包括分期付款买卖合同解除权在股权转让中的适用、未届期股权转让中民法思维和商法思维的界分和融合，公司减资决议和减资行为之区分，公司对外担保中外观主义和表见代表规则的运用，这些研究从司法裁判角度对民商关系作了精细化区分，展示了作者较为扎实、细腻的研究能力。

   本书作者薛波博士自2013年至2016年脱产随我研究商法。在随我研习商法的求学期间，态度诚恳、刻苦好学，发表了一系列研究成果，学术研究能力取得了长足进步。本书理论和实践结合、宏观和微观兼备，是他对民商关系问题长期思考后的结晶和总结，对理解《民法典》时代民商关系以及商法的特殊性和独立性问题具有重要参考价值。寥寥数语为序。衷心祝贺《民法典时代民商关系论》一书的出版，也期待作者后续在该领域推出更多原创性成果，为丰富和繁荣我国商法学基础理论作出更大贡献。

雷兴虎2021年8月7日于江城武汉

虽然《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）在编纂之初即旗帜鲜明的宣称秉持“民商合一”的立法体例。但是《民法典》的颁布实施并不意味着是对商法特殊性的消解或者否定。实际上，《民法典》颁布之后我国既有的各个商事单行法仍然独立于《民法典》之外存在。因此，《民法典》颁布后就民商法的交叉法律问题这一主题展开研究，对于深入理解我国《民法典》的“民商合一”体制、领会商法思维的特殊性以及推进商事立法和司法完善，均具有十分重要的理论和现实意义。

薛波，男，陕西省安康市人，深圳大学法学院助理教授，深圳大学经济特区立法研究中心研究员，研究方向为民商法学。已在《法律科学》《当代法学》《人文杂志》《社会科学战线》《学术界》《甘肃社会科学》《中南大学学报》（社会科学版）《北方法学》《河北法学》《甘肃政法学院学报》等学术期刊公开发表论文近40余篇。2篇被人大复印资料全文转载，1篇被《新华文摘》论点摘编，1篇被《社会科学报》全文转载。另有多篇论文被北大法律信息网、中国民商法律网、中国法学网、中国商法网、中国私法网等转载。主持国家社科基金青年项目“公司减资对债权人通知义务研究”（项目号：19CFX049），参与国家社科基金项目二项，*项目一项。曾荣获2017年第十二届中国法学会法学家论坛征文三等奖；2017、2018、2020年中国法学会商法学研究会优秀论文三等奖；2015年全国民商法学博士生论坛优秀论文一等奖；2014、2015、2016、2018年湖北省法学会商法学年会优秀论文一等奖。

推荐序一／1

推荐序二／1

引论：民商关系

——一项亘古而弥新的课题／1

编民商关系基础论

章“中国特色”《民法典》编纂方法及其对商事立法的镜鉴／9

一、 “中国特色”《民法典》编纂方法的意涵／9

二、 “中国特色”《民法典》编纂方法的形成／12

三、 “中国特色”《民法典》编纂方法对商事立法的借鉴意义／17

第二章商法通则立法的缘起及时代价值／24

一、 商法通则立法命题的历史演进／24

二、 商法通则立法的现实空间与可能／27

三、 商法通则立法的时代价值解读／33

四、 结语／38

第三章商法通则的立法定位及其逻辑展开／40

一、 商法通则立法定位的内涵和价值／40

二、商法通则立法定位的确定依据／41

三、 商法通则立法定位的逻辑展开／43

四、 结语／53

第四章商法思维在公司法改革中的引入和运用／54

一、 公司法改革引入商法思维的理论和实践动因／55

二、 商法思维的内涵、体系和关键点／59

三、 商法思维在公司法改革中的功效及具体运用／64

四、 公司法改革引入和运用商法思维的留意点／76

五、 结语／81

第二编民商关系制度论

第五章公司法人格否认制度“入典”的正当性质疑

——兼评《民法典·总则编》“法人章”的立法技术／85

一、 公司法人格否认制度“入典”的演化历程／85

二、 公司法人格否认制度“入典”的二重因由／90

三、 公司法人格否认制度“入典”的正当性质疑／94

四、 《民法典·总则编》“法人章”立法技术评析／106

第六章公司法人财产权制度确立的历史意蕴与当代价值／110

一、 问题之缘起／110

二、 公司法人财产权的立法变迁与性质争议／111

三、 公司法人财产所有权确立的理论基础及意义／115

四、 《民法典》营利法人财产所有权的确立和发展／117

五、 公司法人财产所有权确立的当代价值／120

六、 顺势而为：修改《公司法》第3条第1款／125

第七章《民法典》实施后企业财团抵押权制度研究／126

一、 《民法典》第395条第2款规范意义释疑／127

二、 未来我国企业财团抵押权制度之体系构建／131

三、 财团抵押权同相关法律制度的衔接和配合／144

第八章《民法典》实施后《公司法》总则修订之路径选择／149

一、 《民法典》实施后《公司法》总则修订的动因／149

二、 《民法典》实施后《公司法》总则修订的可能路径／154

三、 我国《公司法》总则修订路径之应然选择／158

四、 结语／167

第三编民商关系适用论

第九章指导案例67号裁判理由之检讨

——兼论指导案例裁判理由的基本要求／171一、 基本案情和争点介绍／171

二、 指导案例67号的裁判理由及其初判／173

三、 指导案例67号裁判理由再质疑／178

四、 指导案例裁判理由的基本要求／184

五、 结语／187

第十章出资未届期股权转让后出资责任之主体

——兼谈合同法与组织法思维之界分／189

一、 出资未届期股权转让后出资责任主体观点之述评／189

二、 出资未届期股权转让后出资责任主体请求权基础之否定／195

三、 出资未届期股权转让后出资责任主体之确定／202

四、 认真对待司法裁判中合同法和组织法思维的界分／209

第十一章发起人转让出资未届期股权的规制路径／211

一、 发起人及其转让出资未届期股权的特殊性／211

二、 发起人转让出资未届期股权的类型区分／215

三、 发起人转让出资未届期股权的规制路径／219

第十二章公司减资对债权人通知义务的法解释学分析及展开／231

一、 问题的提出／231

二、 公司减资对债权人通知义务的性质和主体／233

三、 公司减资对债权人通知义务的履行方式和履行程序／238

四、 公司减资违反通知债权人义务的法律后果／242

第十三章公司减资违反通知义务时股东的赔偿责任

——《人民法院公报》载“德力西案”评释／251

一、 案件事实与争议焦点／251

二、 公司减资违反通知义务的类型及后果／253

三、 股东承担赔偿责任的公司法理据／256

四、 股东承担赔偿责任的请求权基础／259

五、 股东赔偿责任的性质和构成要件／266

六、 股东赔偿责任的确定基准和范围／269第十四章公司对外担保中债权人审查义务的认定／273

一、 问题的提出／273

二、 公司对外担保案件的裁判逻辑透视／274

三、 公司债权人应否承担审查义务之确定／278

四、 公司债权人审查义务的程度与范围分析／283

五、 结语／287

主要参考文献／289

后记：游弋在民法和商法中的十年／311

虽然《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）在编纂之初即旗帜鲜明的宣称秉持“民商合一”的立法体例。但是《民法典》的颁布实施并不意味着是对商法特殊性的消解或者否定。实际上，《民法典》颁布之后我国既有的各个商事单行法仍然独立于《民法典》之外存在。因此，《民法典》颁布后就民商法的交叉法律问题这一主题展开研究，对于深入理解我国《民法典》的“民商合一”体制、领会商法思维的特殊性以及推进商事立法和司法完善，均具有十分重要的理论和现实意义。

薛波，男，陕西省安康市人，深圳大学法学院助理教授，深圳大学经济特区立法研究中心研究员，研究方向为民商法学。已在《法律科学》《当代法学》《人文杂志》《社会科学战线》《学术界》《甘肃社会科学》《中南大学学报》（社会科学版）《北方法学》《河北法学》《甘肃政法学院学报》等学术期刊公开发表论文近40余篇。2篇被人大复印资料全文转载，1篇被《新华文摘》论点摘编，1篇被《社会科学报》全文转载。另有多篇论文被北大法律信息网、中国民商法律网、中国法学网、中国商法网、中国私法网等转载。主持国家社科基金青年项目“公司减资对债权人通知义务研究”（项目号：19CFX049），参与国家社科基金项目二项，*项目一项。曾荣获2017年第十二届中国法学会法学家论坛征文三等奖；2017、2018、2020年中国法学会商法学研究会优秀论文三等奖；2015年全国民商法学博士生论坛优秀论文一等奖；2014、2015、2016、2018年湖北省法学会商法学年会优秀论文一等奖。

伴随着近现代人类的经济活动，商法与民法的关系一直是大陆法系法律人面对的难题，也是剪不断理还乱的立法研究与司法实践的热点问题。我国《民法典》的出台，提供了判断民商关系的一些规则，但仍有相当多特殊的商事行为依然难以判断。若加上商人为逐利而不断创新，对现有的民法、商法的适用都构成极大的挑战。为此，认真研究民商关系，为解决上述难题提供理论依据和法律途径，无疑是非常重要的探索。我国年轻学者薛波敢于知难而进，选择如此具有挑战性的题目进行研究，从理论、制度、实践三个维度提出多元、开放地分析民商关系的路径与方案，理论分析深入，实践探讨细腻，还有其独特思考与感悟等。我愿意向读者大力此书，也鼓励更多年轻学者研究这些基础性的民商法律问题。

——朱慈蕴，清华大学法学院教授，博士生导师，中国法学会商法学研究会常务副会长

伴随着近代商法的出现和生长，民商两法就如影随形，究竟该如何处理民商关系亦一直是一项极具挑战性的课题。这一问题不仅没有随着《民法典》的颁行而得到有效解决，反而变得更加扑朔迷离。本书围绕《民法典》时代“民商关系”这一“主题”和“线索”，从理论、制度、实践三个维度展开了深入研究，展示了青年商法学者求真务实的学术追求和知难而上的探索精神，有助于我们更加深刻地把握和领会《民法典》时代商事关系和民事关系的界分和融合问题。

——冯果，武汉大学法学院院长，长江学者特聘教授，中国法学会经济法学研究会副会长