现货速发 民论（第44版）9787301332245 文墨书籍
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作者(德)赫尔穆特·科勒(Helmut Kohler)著
出版社北京大学出版社
ISBN9787301332245
出版时间2022-09
版次1
装帧平装
开本32开
定价98元
货号_11748186
上书时间2023-11-24
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- 译者导读 一、科勒及其学术画像 赫尔穆特·科勒（Helmut Khler），系慕尼黑大学荣休教授，荣休前执掌慕尼黑大学“欧洲与济法”教席（Lehrstuhl für europisches- und internationa Wirtschaftsrecht），研究括民法（尤其是契约法和债法）、商法和公司法、欧洲和竞争法及卡特尔法。 科勒教授于1944年出生于拜仁（巴伐利亚）州南部罗森海姆县的巴德恩多夫（Bad Endorf），19—1968年在慕尼黑大学学，受“人民高等教育会（Studienstiftung des deutschen Volkes）”奖学金资助，1969年在慕尼黑通过次国家法律职业资格考试，1970年在卡尔·拉伦茨教授的指导下，以“债务关系目的障碍案型中的履行不能和交易基础”（Unmglichkeit und Geschftsgrundlage bei Zweckstrungen im Schuldverhltnis）为题完成博士学位论文答辩，取得博士学位。从师承与毕业时间来看，科勒教授系世纪下半叶为的民法和方学者克劳斯-威廉·卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）及华人民法学界广为人知的学术泰斗王泽鉴先生的嫡系师弟。1972年，科勒教授通过次国家法律职业资格考试。3年后，科勒教授在慕尼黑大学恩斯特·史泰恩道夫（Ernst Steindorff）教授的指导下，以“由需方的竞争限制”（Wettbewerbeschrnkungen durch Nachfrager）为题，撰写完成教授资格论文（Habilitationsschrift）并通过答辩，取得民法、商法和济法领域的任教资格。 1975—1976年，科勒教授先后于哥廷根大学和汉堡大学担任教席代理2年后，转赴波恩大学任学术顾问和校聘正教授，时年恰逢而立，可谓年轻有为。不过，这一历相对短暂，不足2年。从1977年开始，科勒教授回归自己的故乡拜仁州，先后执教于那里的三所大学，直荣休。具体而言，1977—1985年，科勒教授赴拜罗伊特大学之邀担任教授；随后的11年（1985—1996年），科勒教授服务于奥格斯堡大学；自1996年开始，科勒教授终于得以重返自己曾求学十余年的母校、的精英大学——慕尼黑大学，作为民法学者沃尔夫冈 ·菲肯切尔（Wolfgang Fikentscher）教授的继任者，执掌教席和开展学术活动今。在此期间，亦曾括基尔大学、哥廷根大学、帕绍大学、萨尔兹堡大学在内的诸多聘任邀约，但均为科勒教授所婉拒。 科勒教授的学术理念有浓郁的关照实践之风格。这在其博士学位论文、教授资格论文的选题中均有体现。众所周知，世纪的前30年，欧洲即卷入两次世界大战，不仅造成大量人员死伤，整个济环境也由此遭遇重创乃致命打击。尽管“二战”后，欧洲在美国“马歇尔计划”的扶持下呈现迅速恢复的势头，联邦更是从中受益极多；可从世纪60年始，一场严重的“滞胀”危机又席卷了资本主义世界，令济活动和交易往来备受。此种政治、济、社会方面的宏观背景，大抵在博士学位论文选题方面为科勒教授提供了充分的因由和灵感。当然，其导师拉伦茨教授稍早问世的脍炙人口的专著《交易基础与合同履行》（Geschftsgrundlage und Vertragserfüllung）显然也对他产生了不可忽视的影响。 其实，在学术史中，这一议题在债法中一直占据重要地位，不论在1纪后期《民法典》的编纂活动中，抑或《民法典》施行余年后重启债法改革工程的千禧年之初，关于法律行为基础与合同目的对债务关系及其履行的意义，始终都是学者或实务专家瞩目并乐于奉献心力加以研究争鸣的对象。答辩甫一通过，科勒教授即将其博士论文付梓于大的法律专业出版社——贝克出版社。几乎同时，博伊廷（Volker Beuthien）的教授资格论文《债务关系中的目的达成与目的障碍》（Zweckerreichung und Zweckstrung im Schuldverhltnis）、菲肯切尔教授的典名篇《交易基础作为合同风险问题》（Die Geschftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos）亦均出版发行。一时间，交易基础与目的障碍议题“名声大噪”，俨然成为显学。这既从侧面反映出社会势与客观环境为学者催生的问题意识，又生动地呈现出科勒教授在学术创作中入世、敏锐的特质。 于教授资格论文选题，不但清晰地显示出科勒教授对企业济活动场域中的竞争行为及其法律问题的兴趣，更是在相当程度上直接决定了其后续的理论探索和实务发力方向。科勒教授迄今发表的数篇学术论文中，数量可观的论题皆围绕竞争行为及其法律规制的方向展开。尤其是在反不正当竞争领域，甚可以毫不夸张地说，没什么关乎不正当竞争行为的学术议题是科勒教授所未曾涉及的。更值得称道的是，科勒教授联合亨宁·皮珀（Henning Piper）的《反不正当竞争法》（UWG）小型评注（Kurzkommentar），树立了该领域评注作品清晰度和简洁的新标杆。《反不正当竞争法》作为一部早在1909年即已生效的法律，基于其所产生的裁判观点之庞杂和实务验之丰富，是可想而知的。对于该法第1条这样空洞、抽象的一般条款，司法裁量权及其展开的案型建构便愈发重要，前述判断无疑更属不言自明。可这些让人眼花缭乱的素材，过科勒教授的“大师之手”，竟奇迹般地条理再现、层次分明起来。这部典评注，如今已由科勒教授的慕尼黑同事安斯卡·欧力教授（Ansgar Ohly）及维尔茨堡大学欧拉夫·索斯尼查教授（Olaf Sosnitza）接手并承担续订工作。 对科勒教授而言，竞争研究中更大的挑战，其实源自他从黑梅尔（Hefermehl）教授手中接过后者所创建的《反不正当竞争法》评注的续写修订任务。尽管数十年来，这一作品早已成为反不正当竞争法领域的奠基文献，然而随着时间推移和充材料的不断涌入，其亦或多或少给人以“杂乱无章”之感。科勒教授通过与伯恩卡蒙（Joachim Bornkamm）教授通力合作，终使该作品“重返荣耀”。随着科勒教授的加入，这一评注开启了“年更”之旅，并在《反不正当竞争法》评注出版物市场日益紧缩的状况下，仍能迅即走上销量塔尖。尤为难能可贵的是，凡出自联邦高法院的反不正当竞争裁判文书，几能在某处发现其对科勒导此一评注相关观点的引用或参考。 与此同时，科勒教授还自12年起肩负起竞争法领域学术期刊《竞争法律和实务》（Wettbewerb in Recht und Praxis）的主编。该刊主要收录竞争法和商标法领域的学术论文、评注、裁判文书、立法更新或动向等各方面作品，以月刊频率发行，每年向竞争法领域的专业共同体供给一余篇高水平专论，因而已成为此领域备受关注的期刊。 实务方面，科勒教授自1990年受聘担任慕尼黑高等法院法官，并且专以竞争法和卡特尔法为核心业务领域。在立法工作勒教授的专家意见始终扮演着举足轻重的角色，于《竞争法》（GWB）固不待言，对《反不正当竞争法》更是如此。在《反不正当竞争法》大修的过程勒教授联合伯恩卡蒙、亨宁-博德维希（Henning-Bodewig）两位拟定的案实质上发挥了能。科勒教授还应联邦之请，作为“反不正当竞争法工作组”成员，深度参与了立法工作。诸此，皆映照出科勒教授着力形塑“回应型”学术风格的追求以及目光往返于规范和事实两重世界之间的基本理念。 作为一名学者，科勒教授的研究方向横跨民商事、济法两大领域，同时作品的字里行间散发出“评价法学”方的理芬芳。其文字向来洗练、用语考究妥帖，行文有批判之态隐约闪现，孜孜于“内在”及“隐藏”法理的提炼发掘；当然也时刻做好了面对质疑、接受商榷和自我纠错的准备。 二、科勒民论及其风格 科勒教授的社会角色是多元、立体的。除了学者的身份，他还是一位负有“传道授业解惑”重任的大学教师。在“耳提面命”式的口头讲授之外，借助于专业教科书的创作使知识易于并实现广泛的社会传播、可靠的代际传承，无疑是教师的又一崇高使命。科勒教授显然对此深有领悟，其所著《民论》的发行、更新，便是对其自觉践履这一职责的生动诠释。上文的学术风格素描，已勾勒出科勒教授的治学理念和路径。这必然会渗透入其对专业教科书的认识，对教科书的撰写产生影响。当然，从另一个方面看，深入解读和分析论教科书，无疑也能对我们更加地了解科勒教授产生反向助力效果。 行文范式上，科勒民论将方法与知识熔冶于一炉。如所公认，“授人以鱼不如授人以渔”乃教育实践的高阶段位，这对法科教育同样适用。高层次法学素养的培育及法律人共同体的建设，其成败从来不单纯取决于知识点本身的量上堆砌，而更应当仰赖方的发达及其熟稔运用。科勒对《民论》一书的雕琢，正是在此思维的指引下展开。此亦从侧面反映，法学之所以发达，绝非空穴来风，而是其来有自。正是一个又一个、一代又一代如科勒教授这般深具方自觉的学者长久的追寻和持续的努力，才令得以踏上法学方的高地，为其具象制度的理论构造、司法实践和立法质量提供了托底保障。 《民论》一书、四章分别为针对法律渊源和私法的适用、解释与续造所作的阐释，为直接地流露出方思维在科勒教授的学术思想中占据的核心地位。“”作为法学方大厦的支撑梁柱之一，承担着协助“找法”能，既可为国民确立行为的应然范式，又可为司法过程中的规范解释提供对象，形成纠纷裁判的直接基准。于此意义上，“”构成法律适用的前置环节。不过，法源的探寻显然只是一小步，其后还需在法源确定的基础上一步展开法律解释的作业，并在法源寻觅遭遇漏洞的场合，启动实证规范的续造程序，令规范漏洞得以有效填。这水到渠成地牵引出法律解释及漏洞填方法的内容。《民论》在此泼墨铺陈，实属切中肯綮。 除开前述专门的方章节，其实在纯粹制度的释论中，人们能感受到扑面而来的方气息。不论是关乎自我决定与信赖保护有机协调的条款，还是牵涉私法自治与管制秩序互动接轨的规则，其论证的，无一不以利益格局的透彻厘清为前提。这使读者再清晰不过地看到，任何法条的创设和生成，其本身都不过是技术意义上的工具而已。潜伏于背后的利益取舍或衡平整合之目标，才是真正重要并决定规则形塑的支配力量。言及于此，“评价法学”的思考模式跃然纸上。作为拉伦茨的高徒，科勒教授赓续其导师力倡的思维路径并高扬学派大旗，想来也是理之中的事。 素材遴选上，科勒民论游刃于规范与事实之间，还不忘时刻关切社会基础变迁衍生的规范需求以及规范系统给予的制度回应。作为“上层建筑”，法律本身是规范的。意即法律为其受众设定了应然的行为范式，然其规范意旨的真正实现，仍然有待于事实层面，考察其在执行环节的实效。当然，从反面来讲，现实世界的无限丰富和景多元，亦属规范滋生的沃土。真正有生命力的规则，必定是取自特定国族生活世界积累的行为惯正因此，在法学方的主流话语中，一旦面临“实证法的法律续造”任务，所谓的“交易需求”“理原则”和“事物本质”作为填漏洞的依凭，本质上都源自对那些深藏于事实表象底层的一贯行为逻辑和固定交往模式的洞悉及提炼。在此背景下，统摄规范和事实的双向互动，可说是把握法律制度要义的必由之路。 《民论》虽以规范视角为起点，却因大量案例的汇聚、裁判智慧的充盈而丰满。开卷伊始，即处处可见从联邦层面的高法院、宪法法院、行政法院地方各州各级法院的海量案件作为素材，或辅助法条意涵的论证，或服务于一般条款的具体化，或促成理论基础的夯实，或揭示“法官法（Richterrecht）”对于实证规范“无声发展”的式牵能，或直接构成批评驳斥的对象。这些案例素材的存在，令原本抽象的法条及理论摆脱了可能陷于凌空蹈虚的窘境，重建了法律这一理念世界的生成物与物质世界的真实联系和隐形线索；也在为规范的法条找到事实领域对应物的同时，有效地再现：应然如何介入实然，实然又怎样形塑和干预应然的“成长之路”。 历时的视野下，事实本身又是流变的，社会基础无时不在，这呼唤着规范层面的应时更新和积极回应。于是，在稳定的传统教义学范畴及其图景绘制之外，科勒教授还以当仁不让的强烈使命感，巧妙地将互联网上的缔约行为、消费者保护规范群的膨胀、个人数据保护、成年意定监护等一系列伴随社会环境演变和信息技术扩张而显露重要的议题也纳入阐释范围。这使传统的厚重感与时代的新潮感得以一并嵌入《民论》体内，赋予该书一种扎实却不笨拙的美感和新旧交织变奏的灵动感。 实际上，如果将视域放宽更大范围，不单面向未来的姿态能够令人发现社会基础流动与规范更革演化间的联动关系，“回望”的溯源考察，亦对规范与事实关系问题上迷雾的拨去意义重大。历史思维所以能成其大，相当程度上植根于此。科勒教授大概也是基于这样的考量，专门在该书第三章以细腻但不烦琐的笔触，精心地罗列《民法典》从邦法雏形、学说准备和论战、案、案、第三案到终颁行的发生成型史，随后还接续以帝国时期、魏玛共和国时期、纳粹统治时期、占领时期、联邦及民主分裂期、欧盟一体化时期各个阶段内《民法典》受到的改造或适应的调整。这样大跨度的“纵向镜头”，有利于删繁简，令规范与事实这两条明暗互现的线索之间的交互模式得以呈现。此处可顺便充的是，时间维度的纳入，让诸阶段社会基础及客观环境对法律样态的影响力愈发分明，而不同地域在同一时段规范体系面貌的分殊，可谓“法律作为地方知识”极好的例证和注脚之，上述表明，传统与现代的交融汇聚，也是《民论》的另一闪光名片。 切入视角上，科勒民论不因对现行法教义的尊重而抛弃法政策面向上的斟酌。教科书以识为要务，这决定了，其出发点不得不置于教义学的观念之上。尽管在结构编排上，该书并非全然依循《民法典则编的法条序号顺次展开，可这显然丝毫不会减损其教义学的体裁风格。只要稍加留意即能看到，作者在理论的铺展之中，几乎无处不以现行法规则的解释适用、体系定位作为前置的内容。 可法典毕竟只是规则的载体，凭借语言将立法意图外在化。于此，必然要承认并接受法典在活法有形化呈现方面的非穷尽以及语言“所指”“能指”之间的隔阂。这样一来，认识法条之时，批判的态度和法政策角度的揣度便不可或缺。《民论》而言，立足于妥当价值取向的批，从来不是稀缺之物。举例来说，表示意识究竟是否意思表示的必要元素？“社会典型行为”作为缔约渠道是否可行？消费者、企业营者概念的引入算得上的规范设计吗？代理的效果归能可否移用于组织体内部的知识、信息知判断？无权利能力社团的立法初衷正当与否？……诸如此类，皆属此书教义与价值相交融、“服从”和“建构”相配合的证据。 思维路径上，科勒民论尤重体系，并善于借助思维导图，由可视化的途径，提升知识传播的效果。体系属和思维，是大陆法系法域在立法、学说、裁判方面的关键特点。它要求，不论是法条的创制设计、解释适用，抑或理论建构，皆以一种关联、整体的方式，而非片段或碎片化行。内容上，体系又有内在、外在两个层次。所谓内在体系，实乃隐藏于法条背后的一般法律思想（allgemeine Rechtsdenken）和谐兼容而形成的体系，其虽无形，辐射效力却巨大而稳定；所谓外在体系，意即有形条文、法律部门相互衔接组合而成的直观可感的体系，其构成人们直接抚触法律入内在体系的门径。外在布局言，科勒民论把法律行为论作为贯穿全书的根本线索。撇开编是法律行为论的本体释论和剖析不说；第三编的权利论中，权利的得丧变更是为内核，而引发权利得丧变更的因素，多数况下可归结法律行为；第四编的主体论，实为法律行为的实施者和行为效果的担负者；第五编的客体论，则为法律行为的作用对象。此整合，看似松散的标题产生了内在的凝聚力，外在体系由此得以发掘。若一步看，法律行为是私法自治的工具，所以将其定为行文主线和根基，背后的意图其实在于突出自由理念和自治精神。以此为中心，渐次旁生出权利作的实证化和规范化的工具、人格平等作自治实现的前提和方向、诚实信用及公序良俗作自治的边界和限定等私法原则和伴生理念。如此，便不难理解，以科勒民论为代表的德式教科书中，法律行为论“一家独大”现象何以如此常见？背后奥妙恰在于，愈是发达和完整的法律行为论，愈能广泛地撒播、丰满的自由精神和自决理念。蕴嵌于《民论》的内在思想体系和观念脉络，借此得以洞悉。 一直以来，民法学界津津于德式、法式民法典的风格比较。前者系“法学家的法”，语言抽象乃晦涩难懂；后者系“老姓的法”，文风通俗以“常人易解”。民法及其理论也往往成了精英垄断的行业，甚莘莘法科学子也常因民之艰深而备受困扰。对此，科勒民论找到了一个有效纾解的妙招——思维导图。抚卷之际，人们会发现该书几乎每一章节都有知识体系、概念体系概览图。关键的术语或制度，书中还会将其从“文字的”中“打捞”出来，放入文本框内，以示突出和关注。对“书山”攀登的学子来说，这无异于配备了一把轻便的手杖，不可谓不“心”。而言之，科勒教授以其深厚的知识积淀、广博的大师视野、精妙的匠心技艺、真挚的育人热忱，撰写并奉献了这样一部集方法和知识于一体、熔理论和实践于一炉，选材上乘、行文流畅、逻辑清晰、微言大义的教科书，足为中国法律人一窥私法的规范体系、司法实践和理论范式提供便利的窗口。 三、如何阅读科勒民论 对中国读者而言，在阅读科勒民论的过程中，关注如向，也许会让获得感倍增： 一是对照法条、尊重教义。教科书毕竟不同于法典本身，其仍是围绕着法典出现的理论言说和学术作品，难免留下作者的个色彩和主观印迹。理论并无拘束力，却有多元，故科勒民论亦不过一家之言。关键在于，读者应有洞明理论据以衍生的法条或实证规范文本的觉悟。毕竟，法律文本出自权力机关，既有民主正当，又有较为充分的程序控制，并且具备强制执行的效力，是更加牢靠和值得信任的。这要求，徜徉于理论海洋的读者，针对科勒民论在学理叙说过程中提及的法律条文，及时查阅、核对相应的法条文本。如此，既能强化对于理论的印象，又是独立思考和批判的起点。否则，单纯通过教科书理论，亦不过是“无根浮萍”，极易因“飘摇不定”而使相应知识点被置于错误的知识树中。值得提示的是，《民法典》的法条已有数种中译本问世，较有代表的，非清华大学法学院陈卫佐教授译注版和我国台湾大学法律学院组织译出的版本莫属。相较而言，前者更为可靠。究其原因，一则，除了单纯将法条内容从语言上转化为中文，陈卫佐教授还结合自己研私法多年的验，对不少重要概念、制度、法条乃原则，作了较为到位的说明或标注，以便读者获取更多背景信息并能了解中文译法的考量机理。二则，得益于多语种的视界优势，陈卫佐教授还阅读法语、日语、英语等语种的《民法典》译本。毋庸讳言，这足以为其避免理解偏差、译文失信提供有效的支撑。三则，陈卫佐教授译本认识到《民法典年来为因应时势而有较频繁的更新，不断有增删修作业，在防范过时或错讹方面做了努力。对比来看，我国台湾大学法律学院组织出版的《民法典》中译本，虽然有不少蜚声两岸的重磅学者站台或背书，然集体作品向来难以免除表达风格、行文范式相左的风险，版本上也未见时常更新，比之陈卫佐教授译本见绌也算中肯的评价。不过，这不影响我国台湾大学译本作为读者获取《民法典》法条内容的参考工具书的价值。 二是留意历史脉络、树立历时思维。《民法典》施行今已历，迄今仍是私法体系中地位为重要的基本私法规范集群。余年的发程中，《民法典》历了一次债法大修（02年）、无数次小修，尽体框架维系，但微观层面的具体条文，相较于1900年生效伊始的状态，可说早已“换了人间”。而民准备及其，历史更是久远。现行《民法典》的很多制度，其实都有精彩的故事、厚重的历史。从这个角度出发，如欲更透彻地认识科勒民论中阐释的制度及规范，离开了历史观念的辅助和纵向视角的纳入，恐怕难逃“奢谈”的结局。 当然，历史视角确有“知易行难”的一面。考虑到不少早期文献并无再版，其搜集、归结本构成一大考验；多项历史文献的比对、梳理及线索的提炼，还构成智识、精力上的挑战；制度历时变化现象背后的机理发掘和缘由探求，也离不开系统知识的调动。是故，这一建议真正的践行，有赖读者诸君“坐冷板凳”。如果是这样域外私法的历史轨迹查明，恐怕不得不对读者提出德语学握的更高要求。其中，辛劳、孤寂是必然的，但认知境界的提升也算有意义的回馈。 这里，有必要提及民国法学家王宠惠先生的作品——《民法典》1900年版本的英译本。尽管世易时移，这一作品已属历史遗迹，但其在史料方面的价值依然不容忽视。这一成果如今入公共领域，读者可借助网络获取。 三是探求立法目的、揭明价值基础。立法的条文设计、规范的语言选用，本身不过是。真正重要的，还是潜伏于法条之下的立法目的。而立法目的的明确和评价，有赖于价值基础的固定。价值基础和立法目的的究明，必然与社会环境、民族传统相连通，这在法律安定得以保持的前提下，赋予了法条以不息的生命力。此亦“评价法学”能被广泛接纳并发展为主流方的核心机理。科勒教授本身是“评价法学”的拥趸和传承人，其在《民论》一书中，对此种方法的运用化入字里行间。读者览其文，不应止步于浅表的具体知识，还应透视其背后的法理。在不少地方，科勒教授其实已将制度意旨明白揭示。但如有朦胧之处，则有待于读者由表及里，通过发掘价值基础，方可“看到别人看不到的东西”。 法学方发展到今天，早已跳出了唯形式主义概念推理的泥潭。与法政策的二分、法条背后立法目的的存在及利益衡量的关键角色，早已得到理论和实务的认可。读者对于科勒民论的学有必要穿透知识的散点式累积，不断尝试归纳具体条文内在的价值基础、法政策取向及其意欲追求的目的效果。如此，才能从阅读中获取更加稳定、持久的信息，以备未来触类旁通、举一反三。 四是横向比较、回归勒民论并未强调比较法，这是教科书的体裁使然。否则，其文风可能陷入枝枝蔓蔓、拖泥带水的泥潭，以于丧失博观约取、言简意赅的美感。不过，读书的过程，却宜采相反路，即通过以问题为轴心，横向地考察其他法域尤其是英美法系对于相同议题的处理模式和应对方案，终落脚于中国规范调整方式对照、反思以及可能的完善空间之形塑。立足于本土利主义的视角，了解以为代表的域外西方发达国家之法制所以有其必要，恰因“他山之石、可以攻玉”。从这个面向看，横向关联的发散思维和在地转化的效用意识，可能是令科勒民论启能得到大程度发挥的“催化剂”。 中国现代化的法治建设起步于改革开放，今虽不过四十余年的历史，却取得令人瞩目的成。这背后，译介西方文不可没。即便是社会主义法制体系已基本健全十余年后的今天，引入西方法治发达国家的作品，对于我国深刻掌握法律本身的发展规律和思维方式，培养的法治人才，培育自身法治不步的内生原动力依然不可忽视。译者希望并相信能看到，科勒教授《民论》一书中文版的发行面世，能够对这程有所贡献。 刘洋 22年9月1日前言
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