比例原则 法学理论 刘权
比例原则适用危机的破解之道，鞭辟入里的前沿研究。
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作者刘权
出版社清华大学出版社
ISBN9787302594062
出版时间2022-03
版次1
装帧平装
开本16
页数352页
字数360千字
定价89元
货号xhwx_1202628616
上书时间2024-06-21
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主编：
对比例原则适用危机的破解之道，进行了鞭辟入里地前沿研究。
目录：
导论追寻实质正义的比例原则1
一、合比例分析的难题1
二、研究现状与研究价值5
（一）国外相关研究述评6
（二）相关研究述评9
（三）研究价值:可能的贡献11
三、框架结构与研究方法14
（一）框架结构14
（二）研究方法17
章比例原则的法理及其适用危机19
一、比例原则的规范19
（一）比例原则的内涵与“四阶”结构20
（二）比例原则的规范逻辑:损益衡30
（三）与相关原则的学理区别36
（四）合比例思想的历史源流46
（五）比例原则宪法地位的确立:德国药房案47
（六）比例原则的全球化:人权保障的利剑53
二、比例原则的准确缺陷64
（一）合比例分析技术与方法匮乏65
（二）语义上存在宽泛与模糊65
三、比例原则的适用困境67
（一）无法全面衡量客观利益67
（二）合比例裁量的滥用68
（三）结果导向的合比例分析69
四、比例原则准确化的必要与内在需求70
（一）比例原则准确化的必要71
（二）比例原则蕴含有准确化的内在需求72
第二章目的正当原则的引入及适用74
一、传统比例原则中目的正当原则的缺失74
二、目的正当原则缺失的历史解读77
（一）自由法治国下的立法目的和行政目的78
（二）实质法治国下的目的设定79
三、目的正当审查:比较法察81
（一）目的正当一般审查81
（二）目的足够重要审查83
（三）目的正当分类审查85
（四）对目的正当审查类型的评价85
四、目的正当原则引入比例原则的意义86
（一）有效目的设定裁量87
（二）实现实质正义，保障人权88
（三）促进实质与良好行政88
五、目的正当的判断方法与标准90
（一）查明真实目的90
（二）目的正当的综合评判91
（三）目的正当原则与均衡原则的关系96
六、以“四阶”比例原则实现自由、等、博爱97
第三章适当原则:实质关联99
一、手段适当:实现目的抑或促进目的99
（一）适当原则的不同理解99
（二）手段对目的的促进:实质关联101
（三）促进程度:有效大小104
（四）适当原则的科学分析:并非追求“帕累托很优”104
二、适当原则的科学价值105
（一）适当原则是必要原则的组成部分？105
（二）适当原则的否定与监督功能106
三、手段适当的审查困境108
（一）事实预测判断余地108
（二）对事实预测的不同审查强度109
四、主观适当和客观适当的分类审查111
（一）主观适当和客观适当审查的争论111
（二）客观适当审查:正在生效的手段113
（三）主观适当审查:已实施完毕的手段115
第四章必要原则:“相同有效”下的小损害118
一、必要的判断难题:仅凭“法感”？118
二、必要原则的内涵流变:从宽到窄122
（一）必要原则的形成标志:十字架山案122
（二）必要原则向小损害原则的转化124
（三）应当扩大必要原则的内涵吗125
三、小损害的判断前提:“相同有效”126
（一）相同有效手段的损害比较127
（二）异同有效下的小损害:相对小损害129
（三）手段的相对损害计算公式131
四、成本收益分析（cba）的理论与实践133
（一）成本收益分析的起源与发展134
（二）成本收益分析的质及其功能137
（三）成本收益分析的实际作141
（四）成本收益分析的审查143
（五）对成本收益分析的质疑与应对147
五、比例原则和成本收益分析的异同149
（一）适用范围有差别150
（二）价值取向不同:公与效率150
（三）分析方法不同:抽象权衡与具体计算151
六、“相同有效”下的小损害:成本收益分析151
（一）成本收益分析可以辅助合比例分析152
（二）必要原则中的成本:权利损害成本152
（三）手段的大力度优惠有效:大力度优惠可接受收益155
（四）相对小损害手段的确立155
（五）必要、小损害和理158
第五章均衡原则:成本与收益相称160
一、均衡原则与权衡的非理160
（一）均衡判断需要权衡161
（二）均衡权衡的非理162
二、均衡原则准确化的比较法察163
（一）数学计算模式:阿列克西的权衡法则与分量公式164
（二）商谈模式:贝蒂的事实问题视角169
（三）两种模式的优缺点171
三、均衡原则的起源、本质及功能173
（一）均衡原则的起源173
（二）均衡原则的本质:目的必要原则174
（三）均衡原则的功能175
四、均衡原则准确化的新模式构建177
（一）引入成本收益分析方法辅助均衡权衡178
（二）均衡原则中的成本分析179
（三）均衡判断公式与均衡判断法则182
五、均衡、权衡与正义183
第六章比例原则审查基准的构建与适用185
一、比例原则审查基准类型化的必要185
（一）有效弥补比例原则的空洞缺陷186
（二）公正实现能动主义下的监督功能187
二、比例原则审查基准类型化的比较法察189
（一）大陆法系比例原则的审查基准189
（二）英美法系比例原则的审查基准191
（三）比例原则在中国适用的审查基准193
（四）对审查基准类型的比较分析194
三、合理构建比例原则审查基准的类型化体系196
（一）比例原则三重审查基准的构建及适用196
（二）适用比例原则审查基准的量因素198
（三）比例原则审查基准的效力201
第七章比例原则在行政法中的适用203
一、比例原则在行政法中的适用范围204
（一）比例原则适用案:汇丰公司案204
（二）比例原则适用的行政领域208
二、合比例审查的行政诉讼法依据216
（一）滥用职权与比例原则217
（二）明显不当与比例原则221
三、比例原则的审查标准与适用位阶224
（一）比例原则的审查标准224
（二）比例原则的适用位阶228
四、比例原则适用的举证责任229
（一）目的正当的举证229
（二）手段适当的举证229
（三）手段必要的举证230
（四）手段均衡的举证231
五、合比例审查强度232
（一）不予审查:一般不当232
（二）合比例审查:明显不当233
（三）区分强度对行政行为进行合比例审查234
第八章私法中比例原则的适用240
一、比例原则适用范围的争论240
（一）公法中比例原则的适用240
（二）私法中比例原则的适用250
二、比例原则应当适用于私法252
三、权利滥用、权利边界与比例原则256
（一）禁止权利滥用的规范质与地位256
（二）权利滥用的重要识别标准:比例原则262
（三）权利边界的合比例划定268
四、比例原则的私法适用限度272
第九章比例原则的中国宪法依据273
一、确立比例原则中国宪法依据的必要273
（一）消除对比例原则适用范围与功能误解的客观要求274
（二）合宪审查全面展开的现实需要275
二、比例原则宪法依据的争论及反思276
（一）比例原则宪法依据的争论278
（二）域外比例原则的宪法依据281
三、通过宪法解释确立比例原则在中国的宪法地位282
（一）“权利的限度”条款蕴含比例原则283
（二）“尊重和保障人权”条款蕴含比例原则285
（三）比例原则在中国属于宪法基本原则288
第十章合比例、理与商谈290
一、比例原则准确化的效用290
（一）增加法律的明确与安定290
（二）提升说明理由的质量292
（三）减少权衡的非理293
二、比例原则的准确化限度295
（一）数学计算与功利主义:价值理的缺失295
（二）成本与收益的量化局限298
（三）未来事实的不确定挑战——以风险为例298
三、反思:合比例与行为的合法301
（一）形式合法化和实质合法化范式302
（二）趋向形式合法化的范式转换困境307
四、商谈合法化范式与比例原则的适用309
（一）综合与:迈向商谈合法化范式309
（二）比例原则的适用:商谈与正义313
结语理迈向合比例的法律帝国316
参文献319
后记332
内容简介：
比例原则被视为公法的“帝王原则”，当下在全球广泛传播中面临适用危机。为了消除合比例分析存在过大的主观与不确定弊端，应当通过适度引入成本收益分析方法、构建多元审查基准等路径，不断推进比例原则的准确化，但又不能过度限缩合比例裁量而妨碍个案正义的灵活实现。本书跳出了大多以为中心的法学传统研究范式，从立法者、行政、法院、权利人等多元视角，综合运用多种方法，充分参德语、英语、中文等外大量一手文献，全面从公私法角度系统构建了比例原则适用的方体系。
作者简介：
刘权，财经大学法学院副教授，博士生导师。德国汉堡大学、北京大学联合培养法学博士。财经法学副主编。2017年入选北京市首批“百名法学英才”培养计划，2018年获聘财经大学首批青年“龙马学者”。在法学研究中国法学等核心期刊发表40余篇，在报光明报等报纸发表文章30余篇。翻译德文名著为权利而斗争，主编电子的合作治理等著作多部。曾获第六届“青年法学成果奖”、首届“应松年行政法学成果奖”、首届“方德法治研究奖”、中国法学会行政法学研究会30周年“成果奖”等多个奖项。
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