完胜资本，公司融模式流程完全操作指南：第3版杨春宝|王建宁

　　导读
　　投资与融资犹如一对孪生兄弟，始终伴随着公司的发展。公司初创时，自有资金常常不敷使用，此时需要融资；公司快速发展时更需要资金支持；公司获得了融资，经营有方，取得了长足的发展，又会根据公司的发展战略，进行项目投资或者股权投资；公司进行项目投资或者股权投资时，往往又需要融资支持。如此循环往复，公司就像滚雪球一样逐渐发展壮大。
　　投资与融资既充满了发展的机会，也处处有风险。投资与融资既有市场风险、经营风险，也有技术风险、财务风险，更有法律风险。因此，进行投资或者融资，既需要公司管理者具有战略思维和管理智慧，也需要进行财务筹划，更需要法律的规范和保障。值得说明的是，投资与融资具有风险是必然的，也是正常的，关键要识别风险，对风险的程度与危害应当进行预判，这样才能尽可能回避风险，或者化解风险、降低风险。本书的目标正是帮助公司管理者认识投资与融资活动中的各种风险，并提供降低风险、化解风险或者回避风险的思路。
　　导读部分简要介绍公司投资、融资行为应当普遍遵循的基本法律规范，而各种投资、融资行为应当适用的具体法律规范以及可能面对的法律风险将在以后各章中分别介绍。
　　一、 合同法是公司投融资行为的法律基础
　　1.公司运作的每个阶段均离不开合同
　　投资者筹划设立公司需要签订出资协议（或者股东协议），公司向银行贷款需要签订贷款合同、抵押合同（或者质押合同、保证合同等担保合同），公司在经营过程中需要签订买卖合同（或者采购合同、销售合同）、租赁合同、代理合同等各式各样的合同、协议，公司建造厂房等设施需要签订国有土地使用权出让或转让合同、设计合同、施工合同、监理合同等合同，公司进行股权投资或者实施收购兼并需要签订投资协议、并购协议等文件，公司进行股权融资更需要签订一系列复杂的合同、协议，公司清算、解散也需要签订财产分配协议等文件。
　　2.签订合同最根本的法律依据是合同法
　　我国现行《合同法》是1999年颁布并施行的。《合同法》就合同的原则（如诚实信用原则、平等原则、公平原则等）、合同的订立（包括合同的形式、合同的基本条款、订立合同的方式等）、合同的效力（包括合同的生效、失效、有效、无效、变更、撤销等）、合同的履行（包括履行原则、履行抗辩、代位权和撤销权的行使等）、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任等作了全面的规定。同时，针对买卖合同等十五种常用合同的具体情形又详细规定了具体的法律规范，其中包括借款合同、融资租赁合同等与公司投资、融资直接相关的合同。
　　此外，我国1987年施行的《民法通则》以及最高人民法院根据长期的司法实践而颁布的众多有关合同的订立、履行、解除、效力认定、违约责任等方面的司法解释也是公司在投资、融资活动中应当遵循的基本法律规范。
　　3.签订合同的注意事项
　　不同类型的合同，其权利义务关系也不一样；即使是相同类型的合同，不同的合同主体的关注点也会完全不同。因此，在签订具体的投融资合同时，不可能根据某些模板、范本或者格式文本签订合同即能达到交易的目的，而是应当在专业人员（如律师）的帮助下起草、修改合同。但是，无论什么类型的合同，都应当依据《合同法》和相关的司法解释订立和履行，其必然也有很多共通之处。一般而言，合同的签订、履行应当注意以下几点：
　　（1）签约主体应当有签约资格、有履约能力。签约主体首先应当是有权签订合同、进行交易的企业或者个人，比如股权转让合同的签约主体应当是公司的股东而不是公司，而资产并购时，签约主体则应当是公司而不是股东。在涉及分公司、子公司时也应当清楚他们与总公司或者母公司的关系，不能张冠李戴。其次，签约主体应当具有充分的履约能力，签约前应当调查签约对方的信用状况、履约能力、资质（专业资格）、经营范围等，在并购等活动中还要进行全面的法律、财务等方面的尽职调查。再次，签约代表应当有充分的授权，签约代表若非公司法定代表人，应当持有公司的授权委托书，以避免无权代理的发生。当然，签约双方加盖公章或者合同章也是非常必要的。
　　（2）合同条款应当具体、明确。在任何一个交易中，总有一方相对强势，而相对强势的一方往往主导合同的谈判和合同文本的起草。在这种情形下，相对弱势的一方应当特别注意合同权利义务的对等性和合同条款的可履行性。在任何情况下，合同主要条款应当完备、具体、明确，具有可操作性，特别是违约责任条款，违约责任应当与合同当事人的主要合同义务相对应，并应尽可能量化，使之具有可操作性。对于合同中的免责条款应当特别注意，对于可以合理预见的、会造成己方履约受阻的情形，应在合同中予以约定。
　　（3）应当重视履约管理。随着人们法律意识的增强，很多公司已经重视书面合同的签订。在合同的谈判及签订的过程中，请律师参与，这非常重要，但还远远不够，让律师参与履约管理同样重要。对于很多项目而言，签订一份较为严密的合同只是一个良好的开端，合同的履行才是真正重要的环节。项目合同履行过程往往较长，期间需要合同双方或者多方的配合，这固然需要在合同中详细约定相关细节，但更需要合同当事人根据实际情况对合同的约定作出补充或者修改。因此，为保障合同能够顺利履行，应当在合同签订后即指定专人（最好是公司法务人员或者律师）负责履约管理，包括妥善保管合同以及履行过程中所形成的任何文件，针对合同履行过程中出现的问题，及时与合同对方协商解决方案并形成补充协议或者备忘录，签收对方送达的函件或者其他书面文件并作出相应的回应，等等。这样不仅能及时处理合同履行过程中出现的问题，保障合同如期、顺利履行，实现合同的目的，而且在处理合同纠纷时能够有理有据，不至于陷入被动。
　　二、 公司法是公司股权投资与股权融资的重要法律基石
　　美国著名法学家巴特勒曾经盛赞，公司是现代社会制度中最伟大的独一无二的发明，就连蒸汽机和电也无法与之媲美。这项有力推动社会进步的伟大发明的核心就是股东的有限责任制度，而其载体就是公司法。公司法是公司从事投融资活动必须遵守的最重要的商事法律之一。
　　我国建国后长期实行计划经济，直至上个世纪九十年代初才向市场经济转型，因此在1993年首次颁布了《公司法》，开始着手建立真正意义上的现代公司制度。由于当时尚处于计划经济向市场经济转型时期，对于公司制度的认识还不够深刻，也没有足够的实践经验，因此，这部《公司法》中有很多规定已经不适应经济生活的现实需要。经过多年的酝酿和讨论，2005年10月27日全国人大常委会全面修订了《公司法》。
　　《公司法》的宗旨是保护公司、股东和债权人的合法权益，以此鼓励投资，推动公司设立，促进资本市场发展和繁荣，并促进市场经济的发展。因此，《公司法》开宗明义，确立了公司法的最基本制度，即法人财产权制度和有限责任制度。《公司法》第三条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。同时，《公司法》明确了股东的基本权利，即公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。在此基础上，《公司法》较为详细地规定了有限责任公司和股份有限公司的设立、组织机构、股权（股份）转让以及合并、分立、增资、减资、解散、清算等事项。
　　为鼓励和促进投资，2013年12月28日全国人大常委会再次修订《公司法》，进一步降低公司设立门槛，减轻创业者负担，修订后的新《公司法》已于2014年3月1日起施行。国务院和国家工商总局也相应修订了相关配套法规和规章。这次修订主要包括以下几个方面：（1）除金融等特定行业外，公司注册资本由实缴制改为认缴制，取消法定最低注册资本制度。设立公司不再需要先出资、验资，而是直接向工商局申请设立登记，公司实收资本也不再是公司登记的记载事项。（2）取消首次出资比例、缴足出资期限和货币出资比例限制。（3）取消公司年检制度，改为年度报告制度。
　　公司进行股权投资或者股权融资时，从股东的出资比例、出资方式，到公司章程的制定、公司治理结构的构建；从公司的股票发行、上市，到公司的改制、重组、收购、兼并；从公司的设立，到公司的清算、解散，均需依照《公司法》的规定作出安排。具体的投资、融资行为，还应遵守相应的法律法规的规定，例如引进外资就需遵守《中外合资经营企业法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等关于外商投资方面的法律规定；上市融资就应当遵守《证券法》和其他有关证券发行、上市、交易的规定；境外投资就需遵守国家相关部门关于境内企业赴境外投资的相关管理规定；等等。
　　三、 公司章程是公司投资融资行为的内部规范
　　我国现行《公司法》本着鼓励投资的原则，取消了原来关于公司对外投资不得超过公司净资产50%的限制。《公司法》对于公司向其他企业投资唯一的限制是“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，并将公司对外投资的权利交给公司，由公司章程规定。《公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
　　其实，《公司法》中类似授权性或任意性的规定很多，赋予公司较大的自主权，公司可以据此针对公司的实际情况制订公司章程，对公司运作中相关事项作出详细规定。《公司法》第十一条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。因此，公司章程在公司中具有最高的法律效力，如果公司的股东之间签有股东协议或者投资协议，而股东协议或者投资协议与公司章程存在冲突，亦应以公司章程为准。因此，必须高度重视公司章程的制订。然而，在现实经济生活中，很多公司并不重视公司章程的制订，而是采用工商局或者企业登记代理机构提供的格式文本，而这些格式文本又基本上直接摘录《公司法》的相关条款，没有针对性的规定，使得公司章程失去其应有的意义。
　　仅就公司的投资、融资而言，公司章程中至少应就以下事项作出详细的规定：
　　1.公司投资的决策权限，包括总经理、董事会、股东会各自拥有哪些决策权限，且权限应当用具体的数值界定，比如多少投资额，或者投资额占净资产的比例，或者投资额占业务收入的比例等，另外，甚至可以就不同的投资类别（如项目投资、股权投资、房地产投资、股票投资等）分别作出不同的权限规定。
　　2.公司融资的决策权限，包括总经理、董事会、股东会对于向银行借款、发行债券、发行股票以及引进投资者等各种不同的融资方式各有哪些决策权限，同样应当用具体的数值界定权限的大小。
　　3.公司投资、融资的决策程序，包括如何提出议案，如何进行调研、论证，如何根据决策权限进行审议、表决等。
　　4.公司投资、融资的实施和监督，包括实施的部门、方式，监督的部门、方式等等。
　　当然，鉴于公司章程须向工商行政管理部门登记，如果出于保密以及调整的方便性等角度考虑，也可以只在章程中作粗略的、原则的规定，公司另行制定关于投资、融资的内部规章制度予以细化。
　　四、 我国投融资管理体制简介
　　我国经历了从计划经济向市场经济转变的过程，与之相对应的投融资管理体制也发生了很大的变化。在计划经济体制下，政府几乎是唯一投资主体，建国以后对于基本建设投资一直采用政府拨款的办法，因而实行严格的行政审批管理。投资项目开工建设之前，通常至少须经历项目建议书审批、可行性研究报告审批和开工报告审批三道关。
　　改革开放后，我国不断尝试对投融资管理体制进行改革，以适应经济发展的需要。这些改革举措虽然本着“摸着石头过河”的精神作了一些有益尝试，逐步打破了传统计划经济体制下高度集中的投资管理模式，初步形成了投资主体多元化、资金来源多渠道、投资方式多样化、项目建设市场化的新格局，但是，企业的投资决策权并没有完全落实，市场配置资源的基础性作用尚未得到充分发挥，而且惯性思维导致新措施的执行也不尽如意。
　　2004年7月16日，国务院颁布《国务院关于投资体制改革的决定》(以下简称《决定》)，从而拉开新一轮投融资管理体制改革的大幕。
　　《决定》首先明确按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，改革项目审批制度，落实企业投资自主权。对投资项目实行分类管理：对需要利用国家财政性投资等政府投资项目，不论项目投资规模大小，仍然实行审批制管理办法；对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制，项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险，并依法办理环境保护、土地使用、资源利用、安全生产、城市规划等许可手续和减免税确认手续。对于企业使用政府补助、转贷、贴息投资建设的项目，政府只审批资金申请报告。对于实行核准制的，政府通过颁布《政府核准的投资项目目录》严格限定实行政府核准制的范围，并根据变化的情况适时调整；对于实行备案制的，除国家另有规定外，由企业按照属地原则向地方政府投资主管部门备案。
　　《决定》还简化了核准程序。企业投资建设实行核准制的项目，仅需向政府提交项目申请报告，不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。政府对企业提交的项目申请报告，主要从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面进行核准。对于外商投资项目，政府还要从市场准入、资本项目管理等方面进行核准。
　　《决定》放宽了社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域，以鼓励社会投资。政府投资主要用于关系国家安全和市场不能有效配置资源的经济和社会领域，包括加强公益性和公共基础设施建设，保护和改善生态环境，促进欠发达地区的经济和社会发展，推进科技进步和高新技术产业化。对于涉及国家垄断资源开发利用、需要统一规划布局的项目，政府在确定建设规划后，可向社会公开招标选定项目业主。《决定》要求各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设。对于具有垄断性的项目，试行特许经营，通过业主招标制度，开展公平竞争，保护公众利益。已经建成的政府投资项目，具备条件的经过批准可以依法转让产权或经营权，以回收的资金滚动投资于社会公益等各类基础设施建设。
　　2005年，国务院印发了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（“非公经济36条”），2010年，国务院又印发了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（“新非公经济36条”），提出了鼓励民间资本进入相关行业和领域的具体范围、途径方式、政策保障等一系列政策措施，并努力增强文件的可操作性，提高文件的可执行力。具体而言，一是明确了拓宽民间投资准入范围的总体要求，深化传统垄断行业和领域改革开放，规范设置投资准入门槛，明确界定政府投资范围，进一步调整国有经济布局和结构，将民办社会事业作为社会公共事业发展的重要补充，鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域，为民间资本营造更广阔的市场空间；二是明确鼓励和引导民间资本进入交通电信能源基础设施、市政公用事业、国防科技工业、保障性住房建设等领域，兴办金融机构，投资商贸流通产业，参与发展文化、教育、体育、医疗和社会福利事业；三是提出了鼓励民间投资进入的具体途径和方式，主要包括项目业主招标、承包、租赁、产权或经营权转让、参与改组改制等；四是通过推进体制改革、健全收费补偿机制、实行政府补贴和政府采购、给予信贷支持和用地保障等多种方式，提出了鼓励民间投资进入的保障措施。
　　中共十八大提出经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系。2013年，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，深化投资体制改革，确立企业投资主体地位。改革的目的就是大幅度减少政府对资源的直接配置，把应该由企业决策的交还给企业，把该由市场决定的事交还给市场，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。企业投资项目，除关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目外，一律由企业依法依规自主决策，政府不再审批。国务院为此一再取消或下放行政审批项目，国务院各部委相继公布了行政审批事项目录。2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区成立，开始了贸易自由化、投资便利化、金融深化以及人民币国际化等试点，实行精简化的行政管理，实现涵盖行政、投资、贸易、金融及法制等五个领域的改革创新，积累可扩展和可复制的经验。

　　杨春宝，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人，上海年轻的高级律师之一。复旦大学法学士，悉尼科技大学法学硕士，华东政法学院法律硕士。AsiaPacificLegal500历年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员。从事公司、投资、收购兼并、房地产和知识产权等律师业务二十余年，具有上市公司独立董事任职资格，系上海国企改制法律顾问团成员。出版《创业法律108问》、《公司投资融资法律实务》、《完胜创业》、《完胜资本》、《完胜资本2》和《法说水浒》等专著。其创办的“法律桥”网站系中国具影响力的原创法律网站之一。

　　王建宁，和华利盛律师事务所律师。复旦大学法学学士，南开大学法学硕士。长期从事公司、投资等律师业务，近年来致力于为中国企业出口大型设备、在海外承包石油工程提供法律服务，具有丰富的法律、商务知识和实践经验。出版《公司投资融资法律事务》等专著，发表信用证法律等论文。

001 导 读
一、 合同法是公司投融资行为的法律基础 ／1
二、 公司法是公司股权投资与股权融资的重要法律基石 ／3
三、 公司章程是公司投资融资行为的内部规范 ／4
四、 我国投融资管理体制简介 ／6
上篇　 公司投资
第一 章 项 目投 资
一、 项目投资决策很重要 ／ 11
二、 企业项目投资决策程序 ／ 11
三、 项目投资审批程序 ／ 16
四、 项目投资核准程序 ／18
五、 项目投资备案程序 ／25
六、 项目投资实施 ／25
七、 应当重视项目投资后评价 ／ 26
第二章 股权投资
一、 股权投资是最好的投资方式 ／27
二、 股权投资的基本流程 ／34
三、 公司章程是公司的宪法 ／36
四、 公司治理结构是公司正常运营的基础／44
五、 控股权很重要 ／48
六、 小股东权利的保护 ／51
七、 股东出资与分配应当注意的事项 ／55
八、 公司的解散与清算 ／5
第三章 公司并购
一、 公司并购的基本知识 ／63
二、 公司并购的基本流程 ／ 67
三、 公司并购中的尽职调查 ／73
四、 公司并购谈判和并购协议 ／80

五、 上市公司收购 ／ 83
六、 非上市公众公司收购 ／ 89
中篇　 公司债权融资
第 四 章 银行贷款
一、 银行贷款的基本知识 ／93
二、 借贷双方要符合法定资格条件 ／96
三、 公司向银行借款的程序 ／ 103
四、 提供担保是向银行贷款的关键 ／113
五、 中小企业新型担保银行贷款或融资 ／131
第五章 民间借 贷
一、 什么是民间借贷 ／ 137
二、 企业之间借贷效力的认定 ／ 137
三、 民间借贷发展的原因 ／140
四、 民间借贷存在的问题 ／ 140
五、 民间借贷适用的法律 ／ 141
六、 民间借贷合法有效的条件 ／ 142
七、 民间借贷需注意的问题 ／150
八、 小额贷款公司贷款： 中小企业借款新途径 ／ 153
九、 村镇银行———服务三农的新金融机构 ／156
第六章 Ｐ2Ｐ 网贷
一、 Ｐ2Ｐ 网贷简介 ／158
二、 Ｐ2Ｐ 网贷平台的类型和交易模式 ／159
三、 Ｐ2Ｐ 网贷适用的法律和监管 ／161
四、 Ｐ2Ｐ 网贷平台可能面临的法律风险 ／164
第七章 境外借 款
一、 境外借款的基本知识 ／169
二、 境外借款、 跨境担保的管理 ／170
三、 内资企业境外借款的申请、 审批 ／171
四、 外商投资企业境外借款 ／173
五、 外债登记是境外借款的重要程序 ／174
六、 境外借款的使用 ／ 175
七、 跨境担保 ／176
八、 境外借款的偿还 ／184
第八章 发行债券
一、 企业债券和公司债券如何选择 ／185
二、 企业债券的发行 ／187
三、 企业债券在银行间市场交易流通 ／198
四、 企业债券在证券交易所上市： 以上海证券交易所为例 ／198
五、 公司债券基本知识 ／201
六、 银行间债券市场非金融企业债务融资工具： 以短期融资券为例 ／203
七、 企业境外发行债券： 以香港 “ 点心债券” 为例 ／205
八、 中小企业私募债券 ／208

第九章 项 目 融资
一、 项目融资的基本知识 ／214
二、 项目融资的参与者 ／217
三、 项目债务性融资： 以银团贷款为例 ／220
第十章 政策融资
一、 什么是政策融资 ／229
二、 政策融资的有关规定 ／229
三、 科技型中小企业技术创新基金 ／230
四、 中小企业发展专项资金 ／239
五、 中小企业国际市场开拓资金 ／243
六、 国家科技成果转化引导基金 ／245
第 十 一 章 融资 租 赁
一、 什么是融资租赁 ／249
二、 融资租赁适用的法律规定 ／250
三、 融资租赁有哪些种类 ／ 250
四、 融资租赁的一般程序 ／ 253

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