商事裁判精要观点集成?合同法总则卷
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北京朝阳
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作者天同律师事务所
出版社中国法制出版社
ISBN9787509364567
出版时间2015-07
装帧平装
开本16开
定价128元
货号1173606690647031818
上书时间2024-12-07
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商品详情
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前言
在《商事裁判精要观点集成 合同法总则卷》出版之际，恰逢天同律师事务所主导的一款专为法律人检索工作服务的案例检索工具——无讼案例——上线了，这个数据库中有近千万的海量案例数据，而且每天实时更新。律师在其上能认领自己所办过的案件，其每一次访问和查询，又将得到记录而使数据库更加智能、更加精准。
而本书中所记载的，则以法律实务工作中所涉及的若干疑难问题为纲，集合了主题下的法律规定、立法解释、司法解释、司法观点、裁判规则等等，天同律师在十年诉讼的实践中所累积的经验，也以“实务指引”的方式呈现。这些内容，全部拧干“水分”，只存“干货”。你可以将这数百万字理解成“知识”，或者“信息”，但在我的眼中，这是“数据”。数据在这个阶段，还需要以图书、纸张等方式呈现，在未来，这些数据的利用都会变得更加智能。
我们已经进入了大数据时代。全世界的法律行业都期待使用新的工具和方法提升法律服务品质。作为一名图谋发展、面向竞争的律师，我们都在思考，什么才是最有力的武器。体制变革、人才激励、科学管理、业务拓展等等，这些也许都是你正在尝试和努力的。而“大数据”呢？它可以帮到我们什么？
在天同所官方微信公众号“天同诉讼圈”的“每周蒋讲”栏目中，我曾经撰文谈过大数据能帮助律师什么，我把这些观点再分享给本书读者：
第一，大数据能帮律师解决客户最关心的“能不能赢”的问题。
我从做诉讼律师的第一天起，就想要解决这个难题。为此，天同做了案件难度评估系统，根据事实、法律关系区分若干个一级、二级参数，再细致拆分成正向因素、反向因素等，然后为每一个参数赋值，据此得出1到10的难度系数。问题的关键是，这个参数是否科学，取决于赋值是否准确。那么，赋值的依据是什么？我们组成一个三人评估小组，根据这个评估小组成员的主观经验来判断数值大小，经过多年磨合及相互影响，目前三人的估值数已高度接近。但这毕竟是主观经验，缺乏客观数据的支持。过去我认为这个问题不可能彻底解决，但是近两年我发现大数据可以帮助到我们。全国每年有千万量级的民事案件，类型不一，通过对海量案件进行大数据分析，可以为难度系数赋值找到一个不是靠经验、而是靠大数据的分析方法。
第二，大数据能帮律师解决律师费报价的问题。
以前当事人问我律师费是多少，为什么是这个数额，我难以回答。因为我不知道竞争对手如何报价，也不知道当事人可以承受的报价是多少。我不能占当事人便宜，不想低价竞争，也不想自己吃亏，解决的办法就是向市场要数据，找出市场平均价。但是天同每年接的案子很少，自身的数据不够支撑研究开展。唯有建立一个诚信的平台，以众包的方式来完成，这方面工作才能进行。所以，我们既要有搜集数据的办法，又要有处理数据的能力。
第三，大数据能帮律师解决诉讼风险防范的问题。
当事人最不希望的是下次做生意时遭遇同样的诉讼问题，然而从来没有一种特定的交易方式，能避免所有的风险。于是我们想到了大数据的办法。不管社会生活有多少种类型，都可以依照一定的逻辑为其贴上标签，把同一类型的所有风险都归到一起。全国一年有千万量级的民事案件，意味着有如此大量发生风险的案例，根据这么多案例来倒推风险防范的问题，必须依靠大数据。
第四，大数据能够帮律师解决文档管理和检索的问题。
诉讼案件中会产生大量文档，而这些文档“蕴藏”的数据对后来的代理和审判具有很高的参考价值。律所通常存储海量的非结构化电子文档，包括电子邮件、Office文档、PDF文档等等，从数以TB计的数据中检索案件相关文档简直就是律师的噩梦，费时、费力而且准确性差。通过大数据智能分析软件，律所能够大大提高文档管理和检索效率。
第五，大数据能帮助律师行业建立客观的评价体系。
在互联网平台上，律师的所有碎片信息——发表过的文章、代理过的案件、客户的评价、同行的评价、法官等其他法律服务参与方的评价等等都可以被整合，从而实现对律师的更为全面和客观的评估。在这样的评级机制里，律师们需要做的，只是尽可能地在互联网平台上分享自己的见解和执业经验，邀请客户、同行和法官对自己做出评价，让这些碎片信息能够被尽可能地采集、整合和评估。这样的评价能从根本上避免人工调研的主观性和片面性问题，奠定良好的社会公信基础。这样的公信力，可以从根本上化解当事人与律师之间的信任危机，促成交易。而对律师们而言，这样的业绩和口碑导向的评价机制可以引导他们提供让客户和同行称赞的专业服务，从而促进整个行业的良性发展。
也许在不知不觉中，数据已经深深渗透到你我的工作当中；也许不经意间，你所做过的一个动作、一次记录、一篇分享，就成为了数据所抓取的一部分。积流成河、积沙成塔这样的词在这里用起来再形象不过。《商事裁判精要观点集成》系列恰恰就是天同律师在过去所做的点滴的记录、点滴的研究、点滴的分享，没成想十年后，便垒成了厚厚的知识“金砖”。
天同一直在探索的路上。与此同时，我们从不吝于分享我们的每一滴进步和成果。本书的集结出版是其中的一种形式。而在互联网上，微信号“天同诉讼圈”接近20万的订阅数，App“无讼阅读”10余万的律师用户，“无讼案例”每天逾10万的查询访问量……这些数据，在告诉着我们“分享的力量”，也给予了我们前进的动力。
每一个字都来自于勤勉和心血，书中有bug、有力所不逮，请您指正。
蒋勇
天同律师事务所首席合伙人
作者简介
天同律师事务所，是国内顶尖的商事诉讼专业所，专门代理最高院和高院的商事案件。天同代理的案件多次被刊登于《中华人民共和国最高人民法院公报》、《最高人民法院民商事审判指导》、《最高人民法院立案工作指导与参考》，成为指导全国审判工作的案例。2008年6月法律出版社专辑出版《北京天同律师事务所案例精选》，选录了天同律师在最高法院及各省高级法院代理的近五十件重大疑难民商事案件。
天同律师事务所专注于中国商事争议解决，擅长处理重大、复杂、疑难民商事案件，是《亚洲法律杂志》（ALB）2013年、2014年“最佳诉讼律师事务所”，钱伯斯（Chambers）2013年“最佳中国大陆精品所”获得者。
天同倡导专业精神，三大诉讼法宝——诉讼可视化、模拟法庭、案例大数据——在业内享有盛名。天同更是一家开放的律所，天同开放日、微信公众号“天同诉讼圈”都有极大的影响力。
目录
第一章合同总论
第一节合同的认定
一、合同的定义及其法律特征
裁判要旨 合同除确定具体的交易关系外，还可以具有对以后发生关系的规范指引作用，合同还可以具有对既往发生行为的确认和评价作用。
二、政府机关参与合同的认定
裁判要旨一 当事人与政府机关未经平等协商，两者之间并非民法意义上的平等主体关系，双方亦没有就此形成民事合同关系。
裁判要旨二 政府机关作为平等主体与企业签订的合同属于民事合同。
裁判要旨三 人民银行依法撤销金融机构的行为，并不排斥当事人与其他平等主体设立民事法律关系，该民事法律关系也不因人民银行的督促而改变其性质。
裁判要旨四 政府协调相关事宜所形成会议纪要，没有改变当事人之间的债权债务关系，合同当事人一方以此作为抗辩的理由，人民法院不予支持。
第二节合同纠纷裁判原则
一、平等原则的内涵及表现
裁判要旨 双方当事人签订预约合同，但在订立本约时一方当事人提出异议，属正当的磋商行为，双方法律地位平等，对方当事人不得以双方已达成预约合同为由强行要求必须签订本约。
二、自由原则的表现及限制
裁判要旨一 当事人依法享有订立合同的自由，包括有权决定是否与他人订立合同的自由，也包括选择合同当事人的自由、决定合同内容的自由等。
裁判要旨二 未经通知或未经抵押权人同意转让抵押物的，受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效，符合合同自由的原则。
三、公平原则的内涵及适用
裁判要旨一 对格式合同的解释，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。
裁判要旨二 营销合同中一方当事人提成费用的约定是否过高，应考量投入和收入的数额，以公平原则进行衡量。
裁判要旨三 资金委托管理协议中的保底条款致使双方民事权利义务严重失衡，违背了合同法的公平原则的，该条款无效。
四、诚实信用原则的表现及适用
裁判要旨一 债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款，担保人未按照合同约定承担保证责任，均构成合同履行中的违约，本应承担违约责任，而债务人、担保人反以资金拆借超过法定期限等不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则。
裁判要旨二 担保人在债务人签订借款合同之前明知其存在尚未偿还的债务而仍为其借款提供抵押担保，并且未对借款用途加以限制的，不能在诉讼中主张借款人不得将借款用于债务的偿还。
裁判要旨三 当事人违反商品房预售合同约定，收受购房款且房屋已具备交付条件时，又与第三人签订房屋转让协议，违反诚实信用原则。
裁判要旨四 当事人怠于履行合同约定的义务，反而寻找借口恶意主张合同无效的，违背诚实信用原则。
裁判要旨五 同一当事人对同一事实所提出的主张已被前一诉讼生效法律文书所确认，在后一诉讼中提出相反主张，有违诚实信用原则。
五、合法原则及公序良俗原则的内涵及表现
第二章合同的订立
第一节合同的订立主体及成立方式
一、合同订立主体的缔约能力
（一）自然人包括个体工商户的缔约能力
（二）法人的认定、类型及其缔约能力
裁判要旨一 当事人以其尚未成立的子公司名义与对方签订合同并开始履行的，可以认定该当事人为合同当事人，该合同内容不违反法律强制性规定的，可以认定已成立并合法有效。
裁判要旨二 法人被依法吊销营业执照后没有进行清算，也没有办理注销登记的，不属于法人终止，依法仍享有民事诉讼的权利能力和行为能力。
（三）其他组织的类型及其缔约能力
裁判要旨 分支机构属于民法中的其他组织，具有一定的民事权利能力和民事行为能力，其可以自己的名义对外独立从事民事活动，其是否越权属于内部关系，不能对抗善意第三人。
二、要约与要约邀请
（一）要约的构成要件及要约纠纷解决规则
裁判要旨一 悬赏广告属于向社会不特定人发出的要约。
裁判要旨二 出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明具体确定，并对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
裁判要旨三 商品房开发预售中的宣传资料与鸟瞰图就签订合同标的的位置及外观所做的说明和允诺具体明确，且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。其虽未载入商品房买卖合同，但也应当视为合同内容。
（二）要约邀请与要约的区别及常见类型
裁判要旨一 国有土地使用权出让公告属于要约邀请，竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约。
裁判要旨二 网站提供网络竞价拍卖服务，与出卖人和买受人之间构成居间合同关系。出卖人在网络上提供商品信息为要约邀请，买受人竞买行为是要约。
裁判要旨三 当事人在网站发布公开拍卖推介书的行为，是就公开拍卖事宜向社会不特定对象发出的要约邀请。当事人双方对合同内容产生争议时，该要约邀请对合同的解释可以产生证据效力。
裁判要旨四 产权交易所发布的产权交易信息是向不特定主体发出的要约邀请。
裁判要旨五 拍卖广告属于要约邀请的性质，是希望他人向自己发出要约的意思表示。
（三）要约的撤回与撤销的内涵及区别
（四）要约的生效条件及其法律效力
（五）要约失效的情形
三、承诺
（一）承诺的构成要件及几种特殊的承诺行为
裁判要旨一 旅行社承办校方组织的学生课外活动，学生将春游所需的费用直接交给旅行社，并不意味着学生对旅行社作出了承诺，更不应认定旅行社与每一位学生订立了旅游合同。
裁判要旨二 保险公司与房地产公司刊登的“五年还本售房保险”的“广告许诺”，不构成《合同法》第二十一条的承诺行为。
裁判要旨三 土地征用方向被征地方致函说明付款方案的，致函行为构成承诺。
（二）承诺的方式、承诺期限及起算点
（三）承诺的生效时间、法律后果及电子承诺的生效方式
裁判要旨 一方以文函形式提出新的意思表示或者新要约，而另一方在上述文函上签字或者经修改后签字的行为，应当被认定为对新的意思表示的认可或承诺，因此应当认定双方就文函所载内容达成了合意，从而对双方具有法律约束力。
（四）迟延承诺的认定和迟到承诺的效力
（五）承诺的撤回及承诺对要约内容的变更情形
裁判要旨 一方将载有合同变更内容的“承诺书”发给对方，应视为对合同变更的要约，而非对要约的承诺。
第二节合同的形式、内容与性质
内容摘要
★要点提示：用最凝练的语言总结提示法律问题适用要点，简单明了地为您提供专业优质的法律疑难问题解决方案。
★法律规范及注释：精心整编法律问题直接关联的法律法规、司法解释、司法政策及地方司法文件等，并配以立法注释和司法注释，直击法律问题背后的条文依据和权威理解适用。
★经典案例裁判要旨：专业整理荟萃最高法院权威司法观点和裁判规则，聚焦商事裁判疑难热点问题的解决。
★实务指引：商事资深律师与您分享在多年商事诉讼实践中所积累的经验和心得，提供法律实务问题操作性解决思路和方案。
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