行政执法原理与技巧

　　作者的话

　　这是本专门为行政执法人员而写，想写给有文化的一线行政执法者和行政领导看的书，与此前主要写给领导干部看的《法治与法治思维》一书正好构成姊妹篇。如果说《法治与法治思维》的写作只是一时兴起、有感而为的话，本书却是“蓄谋已久”，可以说是一份夙愿了。从某种角度说，本书是我20年政府法制工作经历的一份总结和心路历程的一份实录。

　　1996年初，我在从事了十多年共青团工作之后，转岗到政府法制工作岗位，在市政府法制办一干就是近20年，其间从事过法制监督、行政复议、行政立法、法制理论研究等多个岗位和领域，还担任了新闻发言人。这20年，正是我国法治建设不断突飞猛进，被称为“黄金时期”的法治大时代岁月。这期间，经历了1997年党的十五大确立依法治国基本方略、2011年宣布形成中国特色社会主义法律体系、2014年党的十八届四中全会确立依宪治国和依宪执政理念等法治中国的历史转折点。就政府依法行政而言，先后经历过《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》等三部行政程序法的颁布实施、1999年《行政复议条例》上升为《行政复议法》、2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》以及之后两个贯彻性文件的实施、2008年政府信息公开制度的全面推行，以及2014年《行政诉讼法》在实施25年之后的首次修订等重要节点。可以说，我们赶上了一个好时节，让我有幸成为我国法治政府建设的一个亲历者、见证者和实践者，为此，我由衷地深感自豪和满足。

　　记得1996年刚到市政府法制办工作3个月，就遇上《行政处罚法》的颁布与实施，我还是个门外汉，但作为相关处室负责人，马上要承担起全市《行政处罚法》贯彻实施的重任，第一件关于行政处罚听证制度的规范性文件是自己亲自起草的，第一张行政执法证是我亲自设计的，全市法制干部的《行政处罚法》辅导报告也是我承担的。现在回忆起来，当时真有点“无知而无畏”的气概。当2004年《行政许可法》贯彻实施时，在我的主持下，上海一下子制定了《上海市设定临时性行政许可程序规定》《上海市行政许可办理规定》和《上海市监督检查从事行政许可事项活动的规定》三个实施性规章，这在视立法为有限资源的今天看来，是够“奢侈”的。

　　国务院法制办在起草制定2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》文件过程中，让上海完成一项课题研究，拿一个地方建议稿出来，这是我担任上海市行政法制研究所所长后接到的第一项重要任务，所以也算是那份在今天仍很有影响的纲领性文件的间接起草者，这是份可遇不可求的难得的荣幸。一些参加过专家讨论的学者，至今还常说起当年的那份自豪，和对国务院法制办民主决策作风的赞许。

　　上海市是全国首个推行政府信息公开的省级政府，时间是2004年5月1日，我是该规章起草的主持者，所以也自然成为全国最早研究政府信息公开制度的人员之一。当国务院法制办准备起草《政府信息公开条例》时，我的两位同事还很荣幸地借调到国务院法制办去参与条例的起草，因为上海比全国早推行了4年，有了实践的经验和教训。

　　20年弹指一挥。回顾走过的历程，最大的感触是见证了我国依法行政实践的不断进步和变化。这种变化是正向的、有力的、持续的。

　　——我们已经从老的法制十六字方针时代走向新法制十六字方针时代。从“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”时只有政府一个主体，即以行政为中心，到“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”时拓展到四个法治主体，加上党的十八届四中全会决定要求党要“领导立法、保障执法、支持司法、带头守法”，今天的法治应当有五个主体，进入以社会为重心的法治新时代。

　　——我们已经从严格规则主义时代转向正当程序主义时代。换句话来表述，就是依法行政正从“依法条行政”走向真正意义上的“依法行政”，即依据法理、原则行政，而不机械地依照法条办事。这一转变，成熟法治国家已在100多年前完成，即告别以《拿破仑法典》为代表的法典化的严格规则主义的神话时代。我们已从遵守“法定程序”转向遵循“正当程序”，即从只判断是否合法行政到审视是否合理行政的阶段，如：不能当自己案件的法官、事先告知及听取申辩、流程公示、不利处分说明理由、听证、法律文书查阅、救济途径与时限告知、政府信息公开等正当程序，已经成为公众依法维权的重要武器。

　　——我们已经从控权行政转向构建“回应型政府”。我们经历过以公共秩序维护为重心的管制型行政阶段，之后进入了以限制和控制行政权力滥用为主要目标的控权行政阶段，即从积极行政到消极行政的转变，今天，我们需要克服陷入这种要么“治民”要么“治官”两个极端的法治状态，进入到消极行政与积极行政相结合的第三阶段，即构建“回应型政府”阶段，这是一种合作型的行政、一种积极作为的行政、一种适度能动的动态行政、一种自省的行政、一种生态型的行政、一种以民为本的新行政。

　　——我们已经从“立法者时代”转向“执法者时代”，当2011年2月，吴邦国委员长向全世界宣布，我们已经形成中国特色社会主义法律体系之后，我们已基本做到有法可依，虽仍然面临法律规范的改和废的繁重任务，但法律实施和严格执法已日益成为社会关注的焦点。过去我们还以法制不健全作为自己不作为或者“懒政”的理由和借口，现在这种借口已越来越不被社会所认可；相反，“立法如林，不执法等于零”的观点已成为社会共识。面对无法避免、客观存在的所谓“恶法”，立法修订固然重要，但社会更为关注如何在执法过程中加以矫正，以实现执法的公正和有效。

　　——我们已经从一味强调“柔性执法”的时代转向“刚柔相济”的执法时代。“破窗理论”给我们的启示是，对违法行为，要在第一时间予以制止或者惩戒，否则将难以维护基本社会秩序，用中国的通俗表述是，对违法行为要“零容忍”。法律的刚性决定了行政执法需要按照“严格、规范、公正、文明”，即由刚到柔的逻辑顺序执行，一味强调柔性执法，既非法律之本性，也不符合社会发展实际的需要。

　　在这样的对行政执法要求越来越高的法治大背景下，更感觉到写这本书的必要与紧迫。从我经常为行政执法人员授课与交流的经历中，深切感受到大家对行政执法责任的压力，和对行政执法知识的渴求。而类似的教材相当匮乏，在我有限的视野里，目前还没有一本在全国有影响力的行政执法综合性教材。我的同事杨惠基先生在1998年写过一本《行政执法概论》，被为其作序的应松年老师称之为“第一本”。姜明安教授于2004年主编了一本《行政执法研究》，为国家社会科学基金项目和教育部人文社会科学“十五”规划项目。但仔细阅读后会发现，两本书基本延续了行政法教科书的血脉，注重学理的分析和梳理，对现实实践的“回应性”，用现在比较时髦的说法——“问题导向”显得不足，总体上感觉还不能解基层行政执法人员之渴。何况又都是十多年前所写，对今天的法治状况更难有回应之功。

　　这样的认知，也就决定了本书写作的定位：需求导向+学术探究+问题思考。具体来说，这是本有别于一般行政法教科书，也与依法行政实用手册不同的书，其需要讲行政执法相关法理、渊源的“大道理”，更要讲回应实践中操作难题、技能、智慧等“小道理”，需要兼具法理阐述和实践指导两方面功能。

　　本书的框架由三部分构成：行政执法的基本原理、行政执法行为专论和行政执法的技巧。

　　行政执法的基本原理部分，是循着行政执法的实践逻辑延展开来的。从行政执法的概念论述到行政执法权来源的追溯；从行政执法主体与行政相对方的界定到行政执法原则与要求的论证；从行政执法行为的合法性认定到合理性裁量；从对行政执法行为的救济到对行政违法行为的纠正。这一写作过程好比在海边上拾贝壳，我是在行政法学众多学术著作和见解的大海边，拾取与行政执法相关的一枚一枚贝壳，镶嵌到一个被称为行政执法体系的贝雕作品里。但如何把这些形态各异的贝壳整合到一个有艺术美感的贝雕作品里，需要独具匠心，并要创制许多缺失的材料。这无疑是个创造的过程。

　　行政执法行为专论部分的写作，则让我深切体会到“贫富不均”和两极分化的悲哀。考察行政法学研究的现状发现，目前行政法学研究的偏科和缺门现象十分严重。对一些主要的行政法领域，研究的论文可以说是汗牛充栋，如行政许可、行政处罚、行政强制等领域属于这种情况，但在一些实践中十分重要的领域研究甚少，甚至行政法学基本没关注到过，如，行政奖励、行政命令、行政确认等，没有太多学者关注和系统研究，据姬亚平研究，其在中国期刊网上检索发现，在1994年至2005年的期刊中，篇名中含有“行政奖励”的论文只有14篇，与此同时，篇名中含有“行政处罚”的论文竟多达1772篇，是前者的100多倍。行政命令，在一般的行政法教材里也鲜见踪影，只有少数学者如胡建淼教授等有所涉猎。还有些制度，实践中已普遍运用，但行政法学还未纳入研究范围，如技术标准、行政鉴定、行政备案等。这些都说明，我们的行政法学研究在整体上还不够平衡与成熟，与现实需求还有明显差距。

　　写作中还有附带的发现，就是我们的研究重点与国外行政法有很大的差异，如，行政许可是中国行政法学的一门显学，但在域外行政法学里基本不研究和阐述，这是否意味着我国行政管理中对行政许可情有独钟，还有待论证；行政奖励也是中国行政法学特有的研究领域，域外基本没有这一概念。而域外行政法学体系中作为重要内容的行政组织法和行政程序法，在我们的行政法里基本没有这两个概念的地位，虽然这也是国内行政法学界一直在孜孜以求，希望取得突破的，但目前还没有值得乐观的迹象。

　　行政执法的技巧部分，我自定为是本书写作的重点。因为多年的工作实践让我深切感受到一线行政执法人员对此的需求和短缺。但这部分的写作十分沉重和艰难。所谓沉重，是指对于一些基本制度缺失和执法者能力缺失的无奈。如在逻辑推理即合法性认定中，主要面临着三大制度的缺失：一是在界定大前提——法律规则时，面对不确定法律概念等“恶法条”问题，由于法律解释等制度的缺失，不能得到有效解决；二是在认定小前提——法律事实时，由于行政证据规则和取证程序规范的缺失，从而出现“因为缺乏手段，导致不择手段”等违法取证等现象，尚未在制度上得到解决；三是作出结论——法律后果时，由于行政裁量基准制度尚未落地和普及，使执法的公平正义体现得不够彻底和充分。在辩证推理即合理性裁量中，行政执法者更是缺乏相适应的思维能力和方法能力，如：行政合理性原则在实务中运用能力不足；法的价值判断能力和应用能力欠缺；权力与权利的平衡艺术没有掌握；正当程序尚不会熟练运用；行政执法方式不够优化等等。这些都是行政执法部门和执法人员普遍缺乏的理念和技能。

　　所谓艰难，因为我们的行政法学不注重方法论的研究，当面对上述这些实践的困惑时，行政法学缺乏给予引领和指导的能力，现存的理论中较少可资借鉴和引述，需要通过跨学科的研究和借鉴才能得到需要的结果。以中国政法大学法治政府研究院编的《2013年度法治政府蓝皮书》所提供的数据为例：2013年，以行政证据为关键词发表的CSSCI论文共2篇；拓展到历年来，全部期刊中以行政证据为关键词的论文的数量也仅有十余篇。这一结果不免让人惊愕，也就是说，我国的行政法学基本不研究证据规则和取证规范。所以，行政证据一章的内容都要通过其他证据学理论和域外行政法学理论的研究和分析，来解决行政证据的难题。法律解释更是行政法学界基本未涉足的领域，需要在法理学的理论体系中去寻找答案。

　　“著书”需要“立说”，这是学术的天性与本分。本书中自然也不乏学术原创，如：将行政执法原则分成基本原则和特定原则两类；将与行政执法相关的行为归类为行政辅助行为；将《突发事件应对法》中的即时强制界定为第三种行政强制行为种类；将行政命令作为一种独立和重要的行政执法行为来研究；将行政征收征用与补偿、行政收费界定为复合性行政行为；将法律解释制度引入行政法；对行政证据和取证规范作系统梳理和阐述；注重行政执法行为的价值衡量等等。但这些并不是我关注的重心，我在意的是著书的另一个功能：“传道”，即传授知识与技能。希望本书能为行政执法一线的人员多少解决一些需要答疑解惑的问题，也因此，本书将书中所涉及的重要内容整理成300个疑难问题，引导读者去寻找答案。这也算是一种创意吧？

　　本书的写作，基本是用业余时间和上班时的零散时间完成的，这份辛劳自然难免，但更多的是一份收获的喜悦和一份小小的成就感。有的是一份与各种思想“神交”的充实和一份远离喧嚣浮躁的内心平静。

　　在本书即将付梓之际，再次真诚地对为此书出版给予支持和诸多付出的世纪文睿公司的邵敏先生表示由衷的感谢。也要感谢法治研究会的包志勤先生贡献了整理疑难问题以增强实用性的“金点子”。

　　刘平

　　2015年8月25日于沪上

　　绿洲雅宾利寓所

　　刘平，现任上海市政府法制办公室副主任，兼任上海市行政法制研究所所长，市法学会常务理事、市行政法研究会副会长、市消费者保护法研究会副会长、市经济法研究会副会长、市卫生法学研究会副会长、市廉政建设研究会常务理事，上海政法学院、上海市委党校、上海财经大学法学院、上海师范大学法政学院、上海金融学院法学院、上海大学法学院等客座兼职教授，上海人民广播电台“法眼看天下”栏目、上海电视台“法治天地”频道常任嘉宾。1996年开始从事政府法制工作，有法制监督、行政复议、行政立法、政府法制研究等多岗位经历，领衔承担各类法制理论和实务课题80多项。已出版《法治与法治思维》《法律解释——良法善治的新机制》。