杜万华大法官民事商事审判实务演讲录

自序

2003年，我的母校西南政法大学成立50周年时，曾编辑过“西南政法大学学术文库”，拙作《马克思法哲学与法律社会学理论研究》列选文库。

我以前在西南政法大学学习和工作期间，我的专业偏重于法哲学、法理学和法社会学。民法学只是我进行法学理论研究时的部门法载体。1996年初，我调入最高人民法院，工作重点逐渐转入民事审判工作。在我的上述专著出版时，我在最高人民法院民一庭担任副庭长。我全身心投入到民事审判工作，并再也没有转移过注意力。正因如此，我在专著《马克思法哲学与法律社会学理论研究》的“自序”结尾处这样写到：“作为最高法院从事民事审判工作的一名法官，我应当将自己的全部精力奉献给人民共和国需要的法治事业。我将自己以前法理学研究中具有代表性的成果结集出版，就是要垒起一座素洁的坟，用以埋葬多年来难以割舍的法理学情缘。我应当忘记过去，面向未来，因为路的前方还是荆棘丛生、一片苍茫。但我必须勇敢地往前走，一步一个脚印，踏踏实实地往前走。”

 从写作“自序”到现在，整整13年过去了。在这13年中，人民共和国经历了风风雨雨，中国的法治事业经历了风风雨雨，中国的民事审判事业也不可避免地经历了风风雨雨。在这13年中，我几乎一直奋斗在民事审判工作中。其间虽有两年时间担任过最高人民法院政治部副主任，分管人事工作，承担起死刑复核权回收最高人民法院的组织人事保障任务，但是我在民事审判中对下指导工作，特别是对全国民事法官的专业培训授课工作几乎没有中断过。2007年6月，我又回到最高人民法院民一庭担任庭长。在这13年中，除审理各种民事商事案件外，我参与过全国人大常委会众多民事商事立法工作，主持和领导过大量民事商事司法解释的起草工作。例如，我参与起草了《物权法》《侵权责任法》《民事诉讼法》《消费者权益保护法》等法律；我主持和领导制定了婚姻法司法解释、劳动争议司法解释、民事诉讼法司法解释、道路交通司法解释、网络侵权司法解释、商品房买卖司法解释、国有土地出让转让司法解释、农村土地承包司法解释、食品药品消费者权益保护司法解释、旅游司法解释、物权法司法解释、证券法司法解释，等等。除此之外，对于各种民事商事司法政策指导意见和人民法庭工作，我都竭尽全力抓好主管工作。我希望能够通过我和同事们的共同努力，用我们的洪荒之力，为全国民事商事审判工作的健康发展，尽到我们自己的责任。

 除承担繁重的案件审理和对下指导任务之外，应国家法官学院之请，我曾长期担任“民事商事审判工作的热点、难点”课程讲授工作。同时，应地方法院和高校同志们的邀请，我也结合我国民事商事审判工作实际作过一些演讲。我的这些演讲主要以解决民事商事审判工作中出现的问题为目的，而不以系统理论逻辑体系的阐述为目的，实用主义特点比较明显。我讲授课程或演讲时，往往没有完整的讲稿，只有一个讲课或演讲提纲。这大概与我懒惰有关，但更主要的原因是我不希望让文字稿束缚我的思想。正因如此，我的大多数讲课和演讲一结束，整个过程即告结束。我不止一次经历这样的场景：有些学员或听众听完我的讲课或演讲后，觉得很有启发，希望我能将讲稿复印给他们。在此情景下，我只能很抱歉地告诉他们，我真的没有讲稿可以复印。

 不知在什么时候，国家法官学院和一些邀请单位对我的演讲进行了录音或录像。人民法院出版社的同志们认为可以将其整理出版。清样稿出来后，我在审看这些讲课和演讲整理稿时，感觉我所讲内容对法官、律师和法学理论工作者还有些参考价值。这些内容大体包括以下几个方面：

一是民事商事审判中必然涉及的基本理念问题。例如，公平正义的认识问题，民事商事审判的职能问题，调解和裁判的关系问题，巡回审判与坐堂问案的定位以及两者的关系问题，人民陪审制度如何认识问题，人民法庭的性质、职能和定位问题，等等。

 二是民事商事审判所涉及的实体法律问题。例如，物权纠纷特别是“一物二卖”问题，国有土地出让纠纷问题，农村承包土地纠纷问题，建筑工程承包问题，房屋买卖问题，合同纠纷问题，侵权纠纷特别是人身损害赔偿纠纷问题，婚姻家庭纠纷问题，劳动争议问题，等等。

三是民事诉讼程序问题。2012年《民事诉讼法》修改后，特别是民事诉讼法司法解释正式公布后，许多新的制度需要明确，许多新的理念需要解释。例如，如何正确认识程序公正及程序公正与实体公正的关系问题，如何明确不同民事诉讼程序的职能以解决民事审判实践中存在的不同程序同质化现象问题，如何正确理解民事诉讼的证据和举证证明责任问题，如何适用第三人撤销之诉的规定问题，如何开展执行异议之诉问题，如何开展公益诉讼审判工作问题，如何执行检察监督制度问题，等等。对这些问题，我都尽可能给予较全面的说明阐释，以保证新的《民事诉讼法》和民事诉讼法司法解释能够在民事商事审判中较好地实施。

 四是附录的内容。附录主要包括三方面的内容。第一方面的内容是第八次民事商事审判工作会议的精神。第八次民事商事审判工作会议是一次十分重要的会议。在这次会议上，周强院长作了非常重要的讲话。这次讲话确立了坚持民事商事审判“六项原则”，服务于“五大发展理念”的思路。为了贯彻周强院长讲话精神，我在此次会议专题讲话中对九个问题作了更为细致的解读。这对贯彻“八民会”精神可能会有帮助。第二方面的内容是家事审判方式和工作机制改革。最高人民法院已在今年5月11日对这一改革进行了全面部署。我的一些讲话可能会对这一工作的推动起到一定积极作用，因此将其收入本书中。第三方面的内容是推进供给侧结构性改革，加强破产审判工作。为了推动这一工作，我今年将相当大一部分精力放在破产审判工作方面，并开展了一系列调研工作。我对这项工作的心得都体现在几个演讲中。现将这些演讲稿收入本书，我觉得会有利于此项工作的推进和开展。

目前，中国的社会主义法治事业正面临前所未有的机遇和挑战。不可避免地，中国的民事商事审判工作也遇到了前所未有的机遇和挑战。我们前面的路依然是荆棘丛生。但正如鲁迅先生所言：路是无所谓有，也无所谓无的。只是走的人多了，也就成了路。中国的法治之路，我们的前辈曾经艰辛地走过。沿着他们的足迹，我们已经走过了37年，但我们依然初心难忘，会顽强地走下去，不管前面是荆棘丛生，还是一片苍茫。应当看到，我们终究会老去。必然会有一天，我们可能会走不动了，但我们会勉励后辈，并将手中的拐杖交给他们，希望他们继续走下去，将中国法治之路踩得更实、更宽。我们坚信，在全民族人民坚实的步伐之下，中国的法治之路一定会成为一条康庄大道。

 是为序。 
 

“六项原则”为，产权保护原则、契约自由原则、平等保护原则、诚实信用原则、民事权利义务责任相统一原则、实体公正和程序公正并重原则。

“五大发展理念”是指中央提出的“创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展理念。

 杜万华，四川雅安人，1985年毕业于西南政法学院，获法学硕士学位。现任最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官；兼任中国消费者协会副会长、西南政法大学博士研究生导师、中国应用法学研究所博士后科研工作站合作导师。长期从事法学教学及审判工作，直接参与或指导了大量重大复杂疑难案件的审理；先后参与《侵权责任法》《物权法》《民事诉讼法》等法律的立法工作，并主持制定《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等十多部司法解释；在《现代法学》《法制与社会发展》《法律适用》《人民司法》等学术刊物上发表论文十余万字，出版《马克思法哲学与法律社会学理论研究》《马克思法哲学初探》等多部专著，主编了《合同法精解》（上下册）《贵州文斗寨苗族契约法律文书汇编》《法学概论》（全国高等法学教材）等多部著作。

第一讲,民事审判中的热点、难点问题(一)

一、关于民事审判中的公正问题

(一)公正的特点

(二)关于公正与效率的关系问题

二、关于“一物二卖”的问题

(一)两份合同均为有效合同

(二)两份合同均未履行的情况下，应坚持签订在先的原则

(三)一方买受人已经取得标的物所有权的，应坚持

物权优先的原则

(四)买受人均未取得标的物所有权的，应坚持占有在先的原则

(五)一方当事人已经履行合同的，应坚持履行在先的原则

三、关于房屋预售款的问题

四、关于“黑白合同”的问题

五、关于物权变动与合同效力的关系问题

第二讲民事审判中的热点、难点问题(二)

,一、关于《侵权责任法》中的几个法律问题

(一)关于死亡赔偿金的法律问题

(二)关于雇主责任的问题

二、关于土地承包经营权纠纷的问题

(一)关于集体经济组织成员起诉请求获取土地承包经营权，人民法院是否应当受理的问题

(二)关于土地承包经营合同签订后土地承包经营权纠纷的受理问题

(三)关于土地承包经营权侵权纠纷的受理问题

(四)关于土地承包经营权流转纠纷的问题

(五)关于农民承包土地的征收补偿费用分配问题

(六)关于土地承包经营权继承的问题

(七)关于土地承包经营权能否抵押的问题

三、关于学员所提的问题

(一)关于外嫁女的土地承包经营权问题

(二)关于农村集体经济组织成员资格认定及农转非人员分配征地补偿费的问题

(三)关于死亡赔偿金的诉讼主体资格问题

(四)关于土地承包经营权的份额分割问题

(五)关于土地承包经营权的继承问题

第三讲民事审判中的热点、难点问题(三)

一、正确把握国有出让地使用权转让的法律关系

(一)正确认定出让地使用权转让中的无权处分行为

(二)土地的投资开发情况不影响土地使用权转让合同的效力

二、正确把握国有划拨地使用权转让的法律关系

(一)划拨地使用权不能作为投资，与他人合作开发房地产

(二)正确认定划拨地使用权转让合同的效力

三、关于法律文书能否直接导致物权变动的问题

四、关于《侵权责任法》中的几个问题

(一)关于《侵权责任法》第4条的理解与适用问题

(二)关于《侵权责任法》中的归责原则与举证责任的关系问题

 ...............

　　本书以杜万华大法官在国家法官学院讲授的“民事商事审判工作的热点、难点”课程及在地方法院和高校结合我国民事商事审判工作实际所作的演讲为主要内容，这些演讲以解决我国民事商事审判工作中出现的问题为目的，实用性强。重点讲解了以下三方面问题： 
　　一是民事商事审判中必然涉及的基本理念问题。 
　　例如，公平正义的认识问题，民事商事审判的职能问题，调解和裁判的关系问题，巡回审判与坐堂问案的定位以及两者的关系问题，人民陪审制度如何认识问题，人民法庭的性质、职能和定位问题，等等。 
　　二是民事商事审判所涉及的实体法律问题。 
　　例如，物权纠纷特别是“一物二卖”问题，国有土地出让纠纷问题，农村承包土地纠纷问题，建筑工程承包问题，房屋买卖问题，合同纠纷问题，侵权纠纷特别是人身损害赔偿纠纷问题，婚姻家庭纠纷问题，劳动争议问题，等等。 
　　三是民事诉讼程序问题。 
　　2012年《民事诉讼法》修改后，特别是民事诉讼法司法解释正式公布后，许多新的制度需要明确，许多新的理念需要解释。例如，如何正确认识程序公正及程序公正与实体公正的关系问题，如何明确不同民事诉讼程序的职能以解决民事审判实践中存在的不同程序同质化现象问题，如何正确理解民事诉讼的证据和举证证明责任问题，如何适用第三人撤销之诉的规定问题，如何开展执行异议之诉问题，如何开展公益诉讼审判工作问题，如何执行检察监督制度问题，等等。对这些问题，杜万华大法官都尽可能给予较全面的说明阐释，以保证新的《民事诉讼法》和民事诉讼法司法解释能够在民事商事审判中较好地实施。 
　　杜万华大法官以法社会学的视角对民商事审判中的热点难点问题进行了集中解答。其中蕴含了作者丰富的司法经验与非凡的司法智慧，全书内容言简而理明，可以帮助广大法律工作者明确办案理念，掌握办案方法，理解最高人民法院制定司法解释的考量角度，指导广大法官办案梳理办案思路，明确法律适用标准。 

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