间接实行犯研究

赵香如湖南邵东人。1999年考入西北政法大学研究生院，攻读刑法学专业；2002年，获法学硕士学位，同年考入武汉大学法学院，师从中国刑法学泰斗马克昌教授；2005年毕业于武汉大学，获法学博士学位；现为湖南大学法学院刑法教研室教师，副教授，硕士研究生导师，湖南省法学会刑法学研究会理事，湖南省检察理论研究基地办公室主任，开福区人民检察院人民监督员。发表论文50余篇，主持和参与完成国家级省部级课题10余项。

导论
第一章 间接实行犯的概念
第一节 间接实行犯概念的存在
一、学说简介
二、学说简评及结论
第二节 间接实行犯概念的界定
一、理论概要及简评
二、间接实行犯的概念
第三节 间接实行犯的研究意义
一、理论意义
二、实践意义
第四节 间接实行犯的研究思路
一、“替补”理论解析
二、“替补”理论质疑
三、间接正犯的研究起点
第二章 间接实行犯的性质
第一节 正犯理论
一、概述
二、不区分正犯与共犯
三、正犯与共犯的区分问题
第二节 间接实行犯正犯性的理论
一、工具说
二、国民道德观念说
三、因果关系理论
四、实行行为性说
五、规范的障碍说
六、意思支配说
七、结论
第三节 间接实行犯的实行行为性
一、行为理论下的间接行为
二、间接行为存在的条件
三、间接实行犯的实行行为
第四节 间接实行犯的实行形态
一、不作为与间接实行犯
二、过失、间接故意与间接实行行为
第三章 间接实行犯的着手、终了及未遂
第一节 间接实行犯着手的理论
一、概述
二、学说简介
三、学说简评
第二节 间接实行犯着手的认定
一、被利用者的行为的性质
二、构成要件行为与实行行为
三、预备犯的问题
第三节 间接实行犯的未遂
一、间接实行犯行为的终了
二、间接实行犯的未遂
第四章 间接实行犯的存在范围
第一节 间接实行犯存在范围上的分类
一、概述
二、列举法
三、体系分类法
四、结论
第二节 利用不具有意志支配可能性的行为
一、利用反射动作
二、利用强制动作
三、利用他人的自杀行为
第三节 利用不具有犯罪意思的行为
一、利用不具有刑事责任能力者的行为
二、利用适法行为
第四节 利用过失行为
第五节 利用故意行为
一、利用不同的故意的行为
二、利用有故意无目的的行为
三、利用有故意无身份的行为
四、利用有帮助故意的行为
五、被利用者中途知情的情形
第五章 间接实行犯的认定
第一节 间接实行犯与亲手犯
一、概述
二、亲手犯的理论基础
三、亲手犯的存在范围
四、亲手犯的类型
第二节 间接实行犯与教唆犯
一、概述
二、教唆犯的性质与间接实行犯的存在
三、间接实行犯与教唆犯的界限
四、间接实行犯与教唆犯之间的错误
五、我国刑法第29条的规定与间接实行犯的立法
第三节 间接实行犯与片面帮助犯
一、间接实行犯与片面帮助犯的界限
二、片面共犯的融解问题
第六章 美国刑法中“被利用的实行犯”
第一节 被利用的实行犯产生的理论基础及性质
一、从犯概念之存在及主犯与从犯区分之必要
二、从犯责任原则之功能
三、被利用的实行犯之产生及意义
四、被利用的实行犯之性质
第二节 “被利用的实行犯”之基本特征
一、客观特征
二、主观特征
第三节 身份与“被利用的实行犯”
一、司法实践的处理
二、立法态度
三、学界观点
第四节 结论
参考文献

间接实行犯的根本问题是其性质问题，间接实行犯理论上的难题和争议亦根源于此。间接实行犯具有正犯性，这为理论界的共识，但是有学者在阐述间接实行犯的诸多问题时，总是从共犯理论出发，例如，在间接实行犯的认定问题上，认为利用他人犯罪的行为不成立共犯，从而成立间接实行犯，这种思维方式体现出将“正犯性”理解为“非共犯性”的态度。这种非共犯性的思维方式，是弥补理论的思想残余，使得间接实行犯在犯罪论体系中的地位不清晰。全书以间接实行犯具有实行犯的性质为论述中心，以确立间接实行犯的独立地位为研究宗旨，从行为理论这一根源上探讨间接实行犯的存在、存在条件及存在性质，并将单独犯的理念贯彻在间接实行犯的所有问题的研究中，提倡抛弃非共犯性的思维方式，而采取先间接实行犯后共犯(尤其是教唆犯）的思维。
行为理论是间接行为存在的根据。根据行为概念，行为人基于自己的意思产生间接行为亦是可能，因而直接的身体动作及间接的身体动作皆可能成为行为。根据行为理论，间接行为的产生必须具备主客观两方面的条
件：①主观上，幕后人对间接行为必须具有意思支配可能性；②客观上，间接行为必须由幕后人的行为所直接引起。为此，进人规范判断，间接实行犯的成立也必须具备主客观两方面的条件：①主观上，幕后人对其间接行为具有超越被利用者的犯罪意思支配，被利用者的行为朝着幕后人的意志的方向发展。间接实行犯主观上的特点，表明间接实行犯具有单独犯的意思，从而将其与共犯区分开来。②客观上，间接实行犯的存在前提是，具体的犯罪形态“允许”行为与主体相分离。在间接实行犯中，这种分离体现为，间接实行犯的实行行为与主体的分离，间接实行犯的这一特征将其与亲手犯区分开来。此外，间接实行犯是利用他人实现犯罪的情况，在此，利用行为仅限于直接利用的场合。

阀接实行犯的行为包括利用行为与间接行为，其中利用行为具有两大功能；①引起被利用者的行为；③掩藏幕后人的犯罪意思。间接实行犯中的间骤行为具有侵害法益的现实危险性，因而，在通常情况下，利用行为具有犯罪预备的性质，而间接行为具有实行行为的性质，必须从间接行为中寻找间接实行犯的着手及终了的标准，但也存在例外。在某些情形下，利用行为也可能被认定为间接实行犯的着手，例如，利用重度精神病人犯罪等的情形，对此，可以将利用行为理解为与构成要件行为具有密接关系的行为。间接实行犯具有两个行为，但其不是复合行为犯，而是直接的预备行为与间接的实行行为的结合。判定具体的利用场合能否成立间接实行犯，不能以共犯从属理论为依
据，也不能采取排除法，即认为该场合下不成立共犯，从而考虑其是否成立间接实行犯。间接实行犯是否成立，必须以间接实行犯的主客观特征为判断标准，而且，对于具体的利用行为，只有在判断为不成立间接实行犯之后，才考虑其是否成立共犯的问题。关于间接实行犯的成立范围，以间接实行犯的主客观特征为判断依据，可以得出如下结论：利用不具有意思支配可能性的行为、利用无刑事责任能力者的行为、利用适法行为、利用过失行为、利用不同故意、利用有故意无目的、利用有故意无身份的行为均存在可以成立
间接实行犯的场合。间接实行犯的认定必须考虑其与亲手犯、教唆犯、片面共犯的关系问题。亲手犯的理论基础为行为与主体的不可分离，因此，考察具体的犯罪类型是否为亲手犯，必须考虑，该犯罪类型是否“允许”行为与主体相分离。根据主体与行为不可分离的理论，举动犯、不纯正身份犯、不纯正不作为犯与亲手犯之间并无实质联系；纯正不作为犯为亲手犯，且为真正亲手犯；纯正身份犯、目的犯为亲手犯，且为不真正亲手犯。从间接实行犯与教唆犯的关系中，可以发现，间接实行犯具有从弥补概念走向独立的理论趋势，但目前其依然保留着非共犯性的残余，即目前，相当多的学者重视从实质上探讨间接实行犯的成立根据，例如，以犯罪支配理论或规范的障碍说来考察间接实行犯的诸问题，但是在理论界，以共犯从属理论来研究间接实行犯问题的思维方式亦是存在。间接实行犯是单独犯，而教唆犯是共犯，即使是对于独立教唆犯，其性质亦为共犯性，因此，必须严格区分教唆犯与间接实行犯。此外，我国刑法第29条未包含间接实行犯的规定，因而要严格贯彻罪刑法定原则就必须在立法上增加间接实行犯的规定。间接实行犯与片面帮助犯的区别，亦主要体现在故意的性质上，前者是单独犯的故意，后者是帮助的故意。在前者中，存在利用行为，幕后者能够决定被利用者的行为方向，而在后者……

　　《中国法学文库：间接实行犯研究》依据行为理论，解析了间接实行犯的行为构造，为间接实行犯的存在和实行行为奠定了基础；对间接实行犯和亲手犯的理论提供了明确的区分理论。根据行为概念，行为人基于自己的意思产生间接行为亦是可能，因而直接的身体动作及间接的身体动作皆可能成为行为。