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审判的技艺/(美)詹姆斯.a.邦德大中专文科经管【美】詹姆斯·a.邦德（jamesa.bond）、陈林林

官应当如何解释宪？官应当像政治家还是像技术家那样决断？新颖且妥帖的比喻和分类反应自由与的关系

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作者【美】詹姆斯·a.邦德（jamesa.bond）、陈林林

出版社清华大学出版社

ISBN9787302485285

出版时间2019-07

版次1

装帧其他

开本其他

字数100千字

定价39元

货号xhwx_1201927682

上书时间2021-12-07

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商品详情

品相描述：全新: 正版特价新书

商品描述: 主编：

"创造地将两类不同裁判风格的官比喻为“技术家”和“政治家”，这样的区分不仅新颖，而且妥帖。以宪解释为切入点，讨论问题。无论是宪学者，还是理学学者，乃至对于政治学学者而言，本书都是值得一读的经典之作。"

目录：

章争论：大官应当怎样解释宪？5

第二章选择：官应当像政治家还是像工艺师那样行事？21

第三章选择的重要：治是否取决于裁判的风格？35

第四章裁判的混合型风格——大官能否兼采政治家和工艺师的行事方式？45

第五章裁判的对立风格——政治家与工艺师在裁判时有何差别？62

第六章技术型: 为何大官应像工艺师那样裁判？71

第七章对政治型的异议——为何大官应避像政治家那样裁断？91

第八章结论：技术型官将如何确保治的胜利？107

内容简介：

詹姆斯a.邦德将宪解释中的争议归纳为两种裁判风格：“技术家”和“政治家”。前者以宪文本、对文本的原初理解和的历史经验为指导解释宪，后者以道德和政治理想，以及公共福利为指导解释宪。但只有前一种形式才能将治和宪维持在状态下；“政治家”的行为易对造成破坏。另外，“技术家”对的非常不错予以尊重的同时还强化了对非常不错的宪约束。

作者简介：

作者：詹姆斯a.邦德（jamesa.bond)，西雅图大学学院荣誉教授，曾任普及桑大学学院（现西雅图大学学院）院长，曾经任教于维克森林大学、华盛顿和李大学。年轻时曾参与民权运动，后长期担任公民权利保护基金会，他致力于为个人合权利受公权力侵害的公民提供帮助。作为一位宪学者，他主要关注很高院如何行使权力以保护个人受权力侵害的问题。译者：陈林林，学博士、博士后，现为浙江大学光华学院教授、博导，浙江大学学理论学科点负责人，研究领域为理学、决策的跨学科研究，译有律与道德、解读宪、英美中的形式与实质等书，主持重量、省部级科研项目多项，获得省部级三次，入选很好人才和浙江省151人才工程层次培养对象。

精彩内容：

    1章争论：大官应当怎样解释宪？
        很近，部长埃德温？米斯(edwin meese)和很高院大官威廉？布伦南(william brennan, 1956―1990在任)摆开架势，宪解释的基本准则进行了论战。这场论战使公众的注意力再一次聚焦到美国宪领域那个很重要的问题――很高院在解释宪时所扮演的角。在美国律师协会发表演讲时，部长告诫大官们照看好自己的分内之事，他认为那是对宪进行严格的解释。这场论战由一系列在不同地点、不同时间发表的公开演讲所组成，斯蒂文森大官(john paul stevens，1975年起在任)随后也加入了论战。这些演讲收录于“addresses？construing the constitution,” 19 u. c. davis l. rev. 1(1985).他还特别建议大官们按照制宪者的意图来适用宪。他还赞颂了克制，一种要求机构对行政及立事务保持距离的信条。在乔治城大学的一次演讲中，布伦南大官反驳了部长的建言，并将后者描述为自负且糟透了的一派胡言。id. at 7(布伦南大官的演讲)。在参议院组织的对自己提名的大官的听证会上，布伦南大官的陈述更为传统和保守。6 r. mersky & j. jacobstein，the supreme court of the united states nomination 1916？1972，at 40(1975).(只能通过增加修正案对宪进行修改)。在其演讲中，布伦南大官中打破了能动主义者们悄然行事的规矩，这促使理查德？波斯纳(richard ner)官评论道：
        能动主义者们羞于公开承认自己的所作所为，他们的意见看似中规中矩。即便能动主义在的学术圈内获得了足够的尊重，但一般公众所给予的尊重仍然不够，以至于官们不敢承认自己是能动主义者。这充分证明，1984年出现的那种能动主义模式，的确是无原则的。
        ner, “the meaning of judi self？restraint,” 59 ind. l. j. 1, 18(1983).说它自负，是因为没有人能探知到很初的原意；说它糟透了，是因为制宪者们不可能设想到这个在所面临的那些具体问题。因此，布伦南大官说自己不能指望制宪者的原意。相反，倘若“宪关于人类尊严的理念”曾不断地得到过实现，那么他必须探究“宪在我们这个时代应当具有的含义”。
        这场尖锐而公开化的论辩引起了广泛的讨论。然而，这样的争论并不是什么新鲜事物。1803年，首席大官约翰？马歇尔(john marshall，1801―1835年在任)声称很高院有资格宣布国会的案违宪。marbury v. madison, 5 u.s.(1 cranch)137(1803).自那以来，评论家经常指责大官们误解了自身的角，同时也曲解了宪。恼怒的国会评论家们试图将出格的大官撵出院。杰斐逊(jefferson)的人做了先发售尝试：弹劾并调离联邦党人蔡斯(samuel chase)。一旦成功，他们的下一个目标是约翰？马歇尔(john marshall)。see generally, ellis, the jeffersonian crisis:  courts and politics in the young republic (1971).在晚近的尼克松时期，国会议员威胁要弹劾大官道格拉斯(douglas)和福塔斯(fortas)。国会调整了很高院的规模，希望藉此来消除院的不利影响。在1801年，联邦党人先发售使用了这一策略：当一位现任大官辞职或去世后，通过立将很高院大官的人数由六人减至五人。这样，杰弗逊统被剥夺了任命大官的任何机会。使用这种策略的的例子，是1937年富兰克林？罗斯福(franklin roosevelt)统“填塞”很高院的提案：根据年龄超过70岁的现任大官的人数，额外任命对等人数的大官。see generally, baker, back to back―the duel between fdr and the supreme court(1967).2国会还了很高院对上诉案件的管辖权限，以防止大官们“错误地”裁判案件。很有名的例子是1868年3月27的国会重建案。它取消了很高院对一系列案件的管辖权，其中包括一件很高院正在审理的案子――ex parte mccardle, 74u.s.(7 wall)506(1869)。从而，国会希望预先阻止很高院对各项重建政策进行审查。see van alstyne, “a critical guide to ex parte mccardle,” 15 ariz. l. rev. 229(1973).近些年来，国会组织了一些听证会并通过了一些案，以很高院和联邦院对种族隔离、堕胎、校园祈祷等类型的案件进行审查。see generally, baucus & kay, “the court stripping bills:  their impact on the constitution, the courts, and congress,” 27 vill. l. rev. 988(1982).统也任命了一些预期会“正确地”裁判未来案件的大官。例如，林肯(lincoln)统之所以提名蔡斯为大官，是希望很高院会投票支持《定货币》。杰弗逊统之所以提名约翰逊(johnson)，是希望很高院支持州的各项权利。罗斯福统之所以提名布莱克(black)，是希望有大官会从自由主义立场解释宪。尼克松(nixon)之所以提名伯格(burger)，是希望很高院多一位能够严格维护律和秩序的大官。当奥利弗？温德尔？霍姆斯(oliver wendell holmes，1902―1932年在任)大官将很高院形容为风暴中心的安宁地带时，他描述了很高院所处的一种常态。当大官们因为所谓的“错误”而受到指责时，通常他们会反复强调自己拥有很终的宪。cooper v. aaron, 358 u.s. 1, 18(1958)(“对宪律的解释而言，联邦系统拥有很高非常不错”)。相反观点，参见杰克逊在1832年7月10的信函，该信函否定了一项向美利坚合众国银行颁发新特许状的议案，2 messages and papers of the presidents 576, 581―583(richardson ed.1896)。针对cooper v. aaron一案的判决, 埃勒(erler)教授正确地指出： “它全然混淆了宪和很高院对宪的解释；一句话，它将宪与宪律合并在一起了。”erler, “sowing the wind:  judi oligarchy and the legacy of brown v. board of education,”  8 harv. l. j. pub. pol. 399, 407(1985).
        在过去的三十年间，马歇尔的联邦主义判决使杰斐逊主义者们大为光火。在一个又一个的案件中，马歇尔下的很高院对宪授予联邦三个部门的权力进行了宽泛的解释。e.g., gibbons v. ogden, 22 u.s.(9 wheat.)1(1824)(国会对于州际贸易拥有保证的权力)； mcculloch v. maryland, 17 u.s.(4 wheat.)316(1819)(国会为了行使一些明确委托给它的权力，可以行使一些宪未曾做出明确规定的权力)。see generally, gunther,“toward ‘a more perfect union’:  framing and implementing the distinctive nation buil elements of the constitution，” aspects of american liberty－philosophical，historical，and political (cornered.1977).那些坚持对联邦权力进行严格解释的人，抱怨很高院误解了制宪者的意图。经典阐述见诸1798年的《肯塔基决议》(起草者是杰斐逊)和《弗吉尼亚决议》(起草者是麦迪逊)。例如，麦迪逊反对这一倾向――“联邦强行通过解释，来扩大自己的权力”。托马斯？杰斐逊(thomas jefferson)终其一生都坚持认为，联邦主义者忽视了宪的原意，从而断送了设想中的宪大业。letter to william c. jarvis(sept.28, 1820), 10 the writings of thomas jefferson 160(ford ed. 1899).来自弗吉尼亚州的约翰？兰道夫(john randolph)，指责联邦主义者违背了自己在宪批准阶段辩论时对宪含义所做的每一项承诺。see generally, c. warren，1 the supreme court of the united states in history 514？540(1935).回顾历史，宪学者会这样结： “我们不是生活在制宪者的宪之下，而是生活在约翰？马歇尔篡改过的宪之下。”即便是霍姆斯(holmes)，也认为马歇尔大官的许多作品“证明了他的党派倾向”。o. holmes, speeches 90(1913).因此，问题并不是约翰？马歇尔是否将他的联邦主义观点解读进了宪――他已经这样做了，而是他是否有理由这样做。
        约翰？马歇尔的继任者罗杰？坦尼(roger taney, 1836―1864年在任)，因为从严解释宪遭受了严厉的批评。see generally,f. frankfurter, the merce clause under marshall，taney, and waite(1937).作为一位杰克逊式的党人，坦尼赞成杰斐逊关于各州权利的观点，并一贯从严解释联邦拥有的权力。参见坦尼大官在以下案件中的意见： mayor of the city of new york v. miln, 36 u.s.(11 pet.)102(1837); the license cases, 46 u.s.(5 how.)504(1847); and the passenger cases, 48 u.s.(7 how.)283(1849)。例如，他在德雷德？斯科特(dred scott)案dred scott v. sanford, 60 u.s.(19 how.)393(1856).中宣称国会无权在范围内止奴隶制，并激起了如潮的抗议活动。评论家们将坦尼(taney)比作现代的庞提乌斯？彼拉多(pontius pilate)，这种批评一直萦绕他，直至他在痛苦中死去。同样，问题不是坦尼是否将自己关于州权利的观点解读进了宪―― 他已经这样做了，而是他是否有理由这样做。
        一个世纪之后，很高院发现自己又卷入了同样的争论之中。在大萧条的中期，富兰克林？罗斯福(franklin roosevelt)试图积极行使联邦权力。在其任期的头一百天内，罗斯福提议的改革美国传统治理模式的一揽子案得到了国会的批准。see generally, j. alsop, the 168  days(1973).《农业调整》《联邦劳工关系》和《联邦复兴》都有一个共同的特点： 3都分别设立了一个行政机构，以制定和实施一些规范相关业务和相互间关系的规。
        一开始，很高院拒绝承认统和国会有权向那些行政机构做出如此宽泛的授权。很高院认为，宪止联邦侵犯保留给的权利以及保留给各州的权力，因此宣布很多新政措施无效。panama refining co. v. ryan, 293 u.s. 388(1935)(依据《产业复兴》(nirv)颁布的规违宪); railroad retirement board v. alton railroad co., 295 u.s. 330(1935)(强制养老金计划违宪); schechter poultry corp. v. united states, 295 u.s. 495(1935)(《产业复兴》自身违宪); carter v. carter coal co., 298 u.s. 238(1936)(1935年的《含沥青的煤炭资源保护》违宪); united states v. butler, 297 u.s. 1(1936)(1933年的《农业调整》违宪)。统反过来抨击很高院对宪做了不合时宜的解释。see 4 the public papers and addresses of franklin d. roosevelt 212(1938).在评论家们看来，那些保守的大官们简直是界的尼禄(neros)，在被熊熊大火吞噬之际，他们还热衷于摆弄宪文本。然而，问题并不是大官们是否将所持的自由放任理念解读进了宪――他们已经这样做了，而是他们是否有理由这样做。
        在“新政”后期，罗斯福任命的一些大官掌控了很高院。这些大官在审查经济事务中的规制行为时极为宽容，在审查与修正案相关的规制时却极为严厉。他们是如此地修改了很高院的理念，以至可以说现代美国宪起始于1937年。但评论家们指责很高院解读宪时，佯装宪规定了一份战后自由主义政治的议程表。但问题并不是大官们是否将自由主义的价值观解读进了宪――他们已经这样做了，而是他们是否有理由这样做。
        到了20世纪60年代，很高院被首席大官厄尔？沃伦(earl warren, 1953―1969年在任)下的新一代自由主义者所掌控，他们赋予宪一种等主义形象。沃伦院从理念上对等进行了不切实际的构想，比克尔(bickel)对此进行了系统的、批判的回顾，see a. bickel, the supreme court and the idea of progress(1970)。但评论家们指责很高院曲解了宪文本，以追求一些制宪者根本未曾虑过的目标。see e.g., l. lusky, by what right? (1975).很严厉的批评来自对很高院判决持反对意见的大官们，后者谴责院的多数派大官傲慢自大地漠视了宪的文本和历史。当很高院的多数派大官下判决命令州议会基于一人一票原则重新分配议席时，大官菲利克斯？兰克福特(felix frankfurter, 1939―1962年在任)在反对意见中大发雷霆：
        很高院推翻了通过一系列案件树立起来的统一的判决方针，其中有一个案件的诉求与本案别无二致，在五年前被一致否决，却得到了院的支持……无论一些的政治理论家和美国的认为(根据人的地理分布来分配议席)是多么值得追求，以及他们是如何追求的，事实上它从未被普遍地实施过……它不是英国的制度，不是殖民地的制度，不是宪为联邦所选择的制度，不是在美国批准第十四修正案之时实行的排他或者制度，它也不是美国在所采用的制度。baker v. carr, 369 u.s. 186, 301(1962)(dissent)。
        4当很高院的同一拨多数派大官命令地方社区将来自别的州的移民纳入其福利救济人员名单时，哈兰(john marshall harlan)大官提出了异议：
        在我看来，的判决反映了当下一个极不寻常的观念，即这个院把持了一种奇特的智慧，它有能力带领这个走出当前的困境。这种能力仅仅受制于对这方面才智――设计新的宪原则以解决每个新出现的问题――的。shapiro v. thomon， 934 u.s. 816, 677(1969)(dissent)。
        一如既往，问题并不是很高院是否将等主义解读进了宪――院已经这样做了，而是大官们是否有理由这样做。
        ，支持沃伦院对宪做“进步”解释的那些人，担心一个里根式的很高院会一味对宪进行“”解释。里根从未掩饰其意图：它想把那些信奉克制和严格解释的人，提名为很高院的大官。那些人中的大多数赞的右翼人士的社会建设计划。因此，评论家们担心这些新任大官在解释宪时，会将杰瑞？威尔(jerry falwell)而不是詹姆斯？麦迪逊(james madison)视为宪的制定者。问题并不是很高院是否会将原旨主义意识形态解读进宪――它确实会这样做，而是院是否有理由这样做。
        关于很高院之恰当角的争论持续了两个世纪之久，这表明了一个事实：在宪领域，很为持久且重要的那个问题，是很高院该如何解释宪。例如，自世纪之交开始，很高院接连处理了几个重要的实体问题：正当程序和等保护条款的含义、pare lockner v. new york, 198 u.s. 45(1905), with williamson v. lee optical co., 348 u.s. 483(1955); pare buck v. bell, 274 u.s. 200(1927), with city of cleburne v. cleburne living center , 105 s. ct. 3249(1985).贸易条款的含义，pare united states v. e. c. knight co., 156 u.s. 1(1895), with wickard v. filburn, 317 u.s. 111(1942).以及修正案的含义。pare abrams v. united states, 250 u.s. 616(1919), with brandenburg v. ohio, 395 u.s. 444(1969).在相关的每一次争辩中，来自很高院和外部的抨击裁判不公和认为裁判公正的评论几乎一样多。裁判不公与错误裁判同样为人所诟病。see e.g., b. siegan, economic liberties and the constitution (1980); w. berns，the first amendment and the future of american democracy(1976).换言之，评论家们通常所反对的乃是由很高院来对相关问题做出判决，而不是判决本身的是非曲直。
        事实上，某些大官甚至承认多数派大官的判决结果反映了明智的公共政策，但仍然在判决意见书中提出了异议，因为很高院并不拥有制定公共政策的权力。在第二起国旗敬礼案board of education v. barte, 319 u.s. 624(1943).的判决意见中，大官菲利克斯？兰克福特(felix frankfurter)的异议尖锐地指出了这一点。5在这起案件中，一些学龄儿童拒绝在开学向美国国旗敬礼，因为这一由州律规定的仪式违背了他们的宗教信仰。州坚持将这项仪式作为青少年爱国教育的手段，拒绝规定青少年可以于参加这一仪式。很高院判决的多数意见抨击这一州，理由是违反了宪修正案关于表达自由条款的规定。对此，兰克福特大官回应道：
        历目前饱受中伤和迫害的少数派，不可能对我们宪所保障的各项自由漠不关心。纯粹我个人的立场而言，我衷心支持院判决意见中那些一般的自由主义观点，并终我一生对其身体力行。不过身为官，我们既不是犹太人也不是异教徒，既不是天主教徒也不是不可知论者。无论我们祖上是较早的还是很近的新大陆移民，我们对宪都同等忠诚，并受到自身义务的同等约束。作为很高院的一员，我无权将自己的个人政策见解写进宪之中，无论我认为这些见解是多么珍贵，或者无视它们是多么有害……毫无疑问，向国旗敬礼未必能促进爱国主义。但是，院宣告“非自由的令”(illiberal legislation)无效，也未必能促进自由精神。id. at 646, 670(dissent)。
        出于相同的理由，大官雨果？布莱克(hugo black，1937―1971年在任)也曾批评了自己的同僚，因为后者认为康涅狄格州的《生育控制》侵犯了公民隐私权，从而宣布其无效。“该律而言”，布莱克大官说道，“我和我的同僚都认为它很有冒犯……我的同僚宣布其违宪。但我不赞成他们的结论，即该律因为品质不良而违反了宪。”griswold v. connecticut, 381 u.s. 479, 507(1965)(dissent)。兰克福特和布莱克这些大官藉此明确了他们的信念，那是很高院如何判决和它判决了些什么是同等重要的。
        的确，当面对当事人根据特定理由提起的一桩诉讼时，任何一位尽责的大官是首先会发问：很高院是否有权裁决该案。see trop v. dulles, 78 s. ct. 590, 608(兰克福特大官的反对意见)：
        在对权力的和对权