工程总承包实务问答/建纬律师文库
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作者朱树英
出版社中国法律图书有限公司
ISBN9787519742553
出版时间2020-03
四部分类子部>艺术>书画
装帧平装
开本16开
定价158元
货号30833452
上书时间2023-08-31
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作者简介
朱树英，上海市建纬律师事务所主任。曾任中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任；现任中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会副主任，国家住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问，“一带一路”（中国）仲裁院副院长，赣江新区靠前仲裁院副院长。担任清华大学、北京大学、中国人民大学、同济大学、上海交通大学等多所大学客座教授。朱树英律师注重理论和实践相结合的研究，有三百多篇论文在靠前外刊物和专题会议上发布，已撰写《建设工程法律实务》《房地产开发法律实务》《工程合同实务问答》《墨斗匠心定经纬》《苦寒磨砺筑方圆》等专著，主编或与他人合著作品有《工程建设合同与索赔管理》《住宅商品房交易与物业管理案件评析及法律实务》《法院审理建设工程案件观点集成》《法院审理房地产案件观点集成》等，均深得业内人士和广大读者的好评。朱树英律师曾在大型建筑施工企业工作28年。自1992年起担任上海市建纬律师事务所主任，至今承办过近千件有关建筑、房地产领域的非诉讼和诉讼案件，其中多为行业内有重大影响的案件。在建设工程领域，朱树英律师解决疑难复杂法律问题的能力首屈一指，他在非诉讼领域首创的全过程和阶段过程服务模式，为拓展中国律师在建筑房地产领域服务的广度和深度作出了显著贡献。
目录
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前言超前、务实、至诚、优质
——建纬律师事务所“八字所训”何以成为专业发展之源泉
上篇实务交流
综述：建筑产业要转型升级，行业律师须与时俱进
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的主要内容以及设计单位应注意的12个操作问题
第一部分江西丰城电厂“11·24”坍塌特别重大事故及当前工程总承包制度存在的缺陷
一、江西丰城电厂11·24坍塌特别重大事故基本情况
二、当前工程总承包法规制度存在缺陷的具体表现
三、“11·24”坍塌特别重大事故反映当事人对工程总承包模式存在认知障碍
四、工程总承包案件的复杂性反映其履约风险
第二部分对工程总承包进行专门立法是推进建筑业发展的必然要求
——国家住建部和发改委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》解读
一、《总承包管理办法》出台的来龙去脉及其重要意义
二、熟知《总承包管理办法》是落实管理和开展业务的前提
第三部分设计单位牵头工程总承包应当关注的12个法律问题
一、《总承包管理办法》总则关于工程总承包的内容中未包含勘察阶段，体现了工程总承包模式的基本原则
二、《总承包管理办法》第5条关于发展改革部门的监督管理权限应当引起工程总承包单位的关注
三、工程总承包项目应当在建设项目完成项目审批、核准、备案后进行发包，即工程总承包项目的发包应当根据项目性质的不同在完成初步设计或可行性研究后进行发包
四、承包人需同时具有与项目规模相适应的设计与施工双资质或联合体才能承包工程总承包项目；特、一级施工企业与相对应专业的设计甲级资质互认应注意构建相应的管理体系
五、代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得作为工程总承包单位；项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位有条件的可以作为工程总承包单位
六、超出约定幅度的市场涨价、法律法规政策变化、不可预见的地质条件及发包人原因导致的费用、工期变化风险由发包人承担；其他风险原则上由承包人承担，但双方可以另行约定
七、工程总承包原则上应当采用固定总价方式，除合同约定的调整条件外，合同价格不应变更
八、工程总承包项目经理的任职条件
九、工程总承包项目经理存在违法违规行为的，按照法律法规关于设计、施工的相关规定进行处罚
十、对于必须招投标的项目，建议参考住建部工程总承包合同示范文本完善合同文本；对于非必须招标项目，建议直接采用住建部工程总承包合同示范文本作为合同条款使用
十一、工程总承包模式下禁止低价中标和垫资施工，异常低价可以认定为低于成本价，合同无效；政府投资项目中，发包人要求垫资施工的，应当承担相应法律责任
十二、工程总承包单位必须自行完成承包项目的设计、施工义务中的主体工程部分，不能将主体工程部分进行分包
中篇实务问答
综述：实操问题将层出不穷，答疑解惑遇重大考验
一、关于总则
1. EPC是设计—采购—施工总承包，PC是采购—施工总承包，施工总承包合同也含有材料采购的合同条款，EPC的采购和施工总承包的采购有什么不同？为什么要把采购提高到和设计、施工并列的高度？
2.朱老师刚才的解答使我茅塞顿开，那我继续追问一个问题。既然设备供应问题如此复杂，在这种前提下，又该怎么理解工程总承包人对设备供应的管控机制？
3. 朱老师，您好。住建部和国家发改委共同发布了正式的《总承包管理办法》，按照《总承包管理办法》的定义，是否意味着仅同时包含施工、设计的模式才能称为工程总承包？其他模式均不能称为工程总承包？
4. 我想顺着刚才那个问题继续请教。《总承包管理办法》将规制范围限定为仅同时包含设计、施工的工程总承包模式的原因是什么？是否意味着其他模式不适用《总承包管理办法》？
5. 《总承包管理办法》第5条增加了一款规定：“国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。”这是否要求工程总承包项目都要去发改部门审批？
6. 我是专业从事铁路工程的。《总承包管理办法》第2条将适用范围规范为“从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理，适用本办法”。由于其中并未提及“其他行业参照执行”，请问铁路项目的工程总承包项目是否受该规定的约束？
7. 朱老师您好，我想问的问题是：《总承包管理办法》中有好几个条款涉及“政府投资项目”，请问政府投资项目如何界定？铁路总公司独资项目、铁总和地方政府合资项目怎么判断是否为政府投资？国有资金投资是否会参照执行？
8. 朱老师，您好！我来自一家建设单位，《总承包管理办法》第3条【工程总承包的定义】规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”既然承包单位全面负责，是否意味着在质量、安全、工期、造价等方面，建设单位自己就不用承担责任了呢？
9. 《总承包管理办法》第5条明确了发展改革部门的管理职责，具体包括“国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责”，以及“县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责”。我们工程总承包单位以往和住建部门打交道比较多，和发展改革部门打交道比较少，请问发展改革部门履行管理职责的依据包括哪些规定？
二、关于工程总承包项目的发包和承包
10. 在什么情况、什么前提下才可以发包工程总承包项目？
11. 《总承包管理办法》第6条【工程总承包方式的适用项目】共有两款，第1款为“建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式”，第2款为“建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式”。但这两款都没有提到工程总承包方式适用于哪一个具体类型的项目，请问您对此如何理解？
12. 《总承包管理办法》第8条第1款规定：“建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。”请问哪些项目必须招标？哪些项目可以直接发包？
13. 《总承包管理办法》中多次涉及“政府投资项目”“企业投资项目”，但是《总承包管理办法》并未对“政府投资项目”“企业投资项目”给出明确的定义，请问什么是“政府投资项目”？什么是“企业投资项目”？
14. 我们在项目实施过程中，有好多地方都要求勘探也包括在总承包范围内，甚至政府投资项目也如此要求。由于我们中标时地勘、物勘都情况不明，现在项目实施困难重重。工程总承包的范围可以包含勘探吗？
15. 我顺着刚才那位听众的提问还有问题。我们在山东有个项目情况也是这样，当初总承包范围包括勘探，而且合同总价包死，现在工程实施了不到一半，由于地下基础工程大大超过我们自己的预算，按总价款眼看无法完成工程。我们应该如何应对？
16. 请问老师：我们承担的一个工程总承包项目，承包范围虽然不包括勘探，业主也提供了勘探成果，但合同约定由总承包方负责勘探不到位或探点不够时的补勘。请问什么是补勘？补勘的费用应该由哪一方来承担？
17. 接着刚才的问题，我还想再提一个有关的问题，现在这个项目因为补勘发现地下有暗河需要处理，整个项目增加的费用预计高达7000多万元。这可以要求业主承担吗？
18. 现在有好多地方的文件规定工程总承包的发包范围可以包含勘探的工作内容，这些地方规定符合国家规定吗？如果不符合，我们已经签订的这样的合同怎么处理？
19. 作为工程总承包的投标人，因勘探问题的约定不明确，中标时往往已经吃了“药”，即便经办人已经看到里面有“药”去问领导，领导一般都会说先投了再说。请问，如果中标了，作为项目实施负责人，我该怎么说？说什么？
20. 朱老师，您好！我是青岛建工集团的。咨询一个问题，关于业主EPC工程招标，在设置同类工程业绩时对设计的同类工程业绩和施工的同类工程业绩能否同时要求具备？如果可以，我们投标人应如何应对？
21. 您讲课介绍的内蒙古某热电厂工程总承包纠纷，是由于设备供应商牵头工程总承包，因不能确保工程设计标准和质量而引起质量纠纷。请问设备供应商可以牵头实施工程总承包吗？
22. 接着上一个问题，我还想问：如果确实是因为建设单位对设备供应有特殊的要求，最终确定由设备供应商牵头工程总承包，设备供应商作为总包人应当如何确保工程设计和施工的质量和进度？
23. 现在有的施工企业为拓展工程总承包业务，往往采取收购设计单位的方法，请问施工企业收购设计单位要注意什么问题？
24. 老师好，我想咨询有关工程总承包的招投标问题。某地出台了关于建筑业改革发展的政策，其中有一项内容是“国有企业投资的建设工程项目，其控股或被控股的企业依法能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的，可以将项目设计、施工、材料设备和咨询服务直接发包给控股企业或被控股的企业”。请问：这是否和现行的招投标法律法规相违背？
25. 老师好，我也想问有关工程总承包招投标中的问题，但是问题可能体。我发现很多工程总承包项目的招投标文件中会列明总承包服务费，费率标准一般是3%~5%，请问这个费率有没有法律或者规范的依据？
26. 《总承包管理办法》要求政府投资项目应当在初步设计完成之后才可发包，是否意味着企业投资的工程总承包项目不再有前期工作深度的要求？
27. 朱老师，我想问的问题也和政府投资项目有关，《总承包管理办法》第7条对不同项目进行了区分，规定“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”请问这样规定是基于什么样的考虑？
28. 朱老师您好，刚才的问题涉及《总承包管理办法》第7条关于发包阶段和条件，我的问题同样和这条内容有关，这条第1款规定“……按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包”。我想问，什么样的政府投资项目可以按照国家有关规定简化报批文件和审批程序？
29. 朱老师您好，我的问题是关于工程总承包项目审计的问题。这个问题其实也和政府投资项目有关，因为按照《审计法》，政府投资项目最后都是要过审计的。住建部第一次对《总承包管理办法》征求意见时，在第17条【合同价格形式】第3款对项目审计就有规定：“除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。”我的问题是：最终出台的《总承包管理办法》取消了“除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据”的内容，这应该如何解读？
30. 您刚才已经分析了《总承包管理办法》第7条的规定，政府投资项目应当在初步设计完成后发包是为了衔接《政府投资条例》的相关规定，那么如果我们在《政府投资条例》施行前已经承接了一个项目，这个项目是初步设计还没完成的政府投资的工程总承包项目，请问《总承包管理办法》或者《政府投资条例》对此类合同是否有影响，是否会导致合同无效？
31. 刚才这位听众提到的问题，您认为合同签订于《政府投资条例》正式施行以前，合同原则上不受影响；如果是在《政府投资条例》正式施行后某工程总承包项目未完成初步设计审批而发包，是否会导致合同无效？
32. 《总承包管理办法》第10条第2款规定：“设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”请问对该条款应如何解读？
33. 实践中，EPC群体项目的合同条文，工程支付节点会约定“单位工程完工支付”“竣工后支付”“工程备案”“工程决算完支付”“工程竣工结算经审计完”等，请问这几个节点的准确含义以及它们之间有什么区别？
34. 《总承包管理办法》第11条中规定：“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。”请问，这里的“编制单位及其评估单位”具体是指哪些单位？是否仅指相关的设计单位？
35. 《总承包管理办法》第11条中规定“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位”的原因是什么？如此规定是否对介入前期工作的单位尤其是目前正在全行业大力推进工程总承包业务的设计单位不公平？
36. 既然《总承包管理办法》第11条开了口子，允许在满足一定条件的情况下，政府投资项目的前期单位可以参与工程总承包项目的投标，请问对于公开的资料应当如何解读？
37. 根据《总承包管理办法》第11条的规定，假如我们从事工程前期工作，业主明确表示不公开项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件及工程勘察文件等前期文件，我们是否可以通过主动公开前期文件的方式取得竞标资格？
38. 我们还注意到《总承包管理办法》第11条第1款规定：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。”请问对其应当如何解读？
39. 朱老师，您好！住建部之前颁发的《工程总承包发展意见》第4点【工程总承包项目的发包阶段】规定：“建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。”这条规定并未涉及进行工程总承包发包是否需要以建设工程规划许可证作为前提，请问实际上工程总承包项目发包时是否需要办理建设工程规划许可证？
40. 朱老师，您好！我想接着刚才的问题提问：既然办理建设工程规划许可证并不包括在工程总承包项目进行发包的前提范围之内，那么工程总承包项目发包时客观上是否应当具备办理建设工程规划许可证的条件？
41. 朱老师，您好！我是来自业主方的工作人员，建设工程规划许可证这么重要，工程总承包合同是否会因为没有办理建设工程规划许可证而被认定为无效？
42. 朱老师，您好！您刚才讲了关于建设工程规划许可证的相关规定，我想问一个关于施工许可证的问题，没有办理施工许可证会不会影响工程总承包合同的效力？
43. 朱老师，您好！我是来自设计单位牵头工程总承包单位的工作人员，目前我们承揽的一个项目的业主方要求由我们来办理施工许可证。既然是办理施工许可证，我们可不可以要求施工分包人去直接办理？
44. 朱老师，您好！《总承包管理办法》第9条规定推荐使用国家推荐的示范合同文本。之前有关部门已推出过相应的合同示范文本，对工程总承包已经有了较为详细的条款约定，现在还有必要拟制新的工程总承包合同示范文本吗？
45. 我来自一家施工总承包单位，我们单位有志于成为一家有市场竞争力的工程总承包商。国家住建部门和工商行政管理部门有一系列的施工合同供我们在实际业务中采用，那么对于工程总承包，主管部门是否也有示范文本供我们参考使用呢？
46. 朱老师，您刚才回答问题都提到了住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局共同发布的《总承包合同示范文本》，除了这版《总承包合同示范文本》，国家发改委也公布过类似的文件，这两个文件之间有什么区别？
47. 朱老师，您好！您刚才给我们介绍了国内的两个相关示范文本，也对《总承包合同示范文本》通用合同条款进行了分类，让我们对两个示范文本加深了理解。据我所知，国际通用工程总承包合同主要是银皮书。请问，对于我们国内的总承包商而言，国际通用的2017版银皮书与《总承包合同示范文本》之间有哪些不同点应予以高度重视？
48. 朱老师好。我还有一个问题，既然我们在制订国内新的工程总承包合同示范文本时会参考黄皮书和银皮书，那是否代表国内工程总承包项目可以直接全部采用黄皮书或者银皮书？
49. 朱老师，刚才您提到在银皮书合同条件中要求必须保证“每项生产设备和材料都应无抵押和其他阻碍地成为雇主的财产”。我们是从事净水厂施工的单位，有的时候设备价格很高，我们采购设备的时候也是采用分期付款的形式，那么如果我们运抵现场的时候，还没有付清设备价款，是否构成银皮书中所述的“其他阻碍”导致违约？
50. 我注意到您刚才在解释“其他障碍”的时候特别强调“对所有权没有其他约定”，在设备采购中最常见的是保留所有权的约定，那么这种情况下是否构成“其他障碍”？
51. 我们在建筑市场洽谈EPC项目时已逐渐遇到了“保护伞协议”，EPC中的“保护伞协议”具体指什么？它是怎么来的？
52. 我们中标了一个EPC项目，业主要求大宗材料、设备及构配件以甲方确认的“保护伞协议”确定的供货商短名单来选择供货商。请问，这种“保护伞协议”和“甲指乙供”是同一概念吗？这种模式是否合法有效？是否应该按照名单进行采购？
三、关于工程总承包项目实施
53. 我们在广东的一个项目，明明是投了一个施工总承包的标，业主提供的合同文本却采用负总责的工程总承包模式，而且包括勘探的责任。现在因地质勘探不到位以及填土超厚引起基础不均匀沉降，发生的整改费用高达5000多万元。发包人要求我方依约承担费用，而填土根本不在我们的施工范围内，我们该怎么办？
54. 《总承包管理办法》第18条规定：“工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度，形成项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护管理等工程总承包综合管理能力。”对工程总承包提出了很多要求，感觉内涵很丰富，请问对这条内容您如何解读？
55. 设计或施工单位牵头工程总承包时，面对市场对“采购”的需求，应该如何建立与之相适应的管控机制？
56. 我是施工单位的，请问，如果由施工单位牵头工程总承包，施工单位应当建立什么样的管控机制来确保工程设计和设备采购的质量和进度？
57. 总包理办法》第20条第1款规定：“工程总承包项目经理应当具备下列条件：（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；（三）熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；（四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。”这对工程总承包项目经理提出了很高的要求，同时《总承包管理办法》第20条第2款又规定：“工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。”严格限制项目经理跨项目任职，这会不会造成工程总承包项目经理短缺，影响工程总承包模式的推广和发展？
58. 《总承包管理办法》第21条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”整个《总承包管理办法》中专门对分包进行规制的仅有这一条，而且是寥寥数语，但是实际项目涉及分包的具体事务又是较为复杂、烦琐的，请问对于工程总承包的分包问题，您会根据《总承包管理办法》的规定再提出哪些具体意见和建议？
59. 我们是施工单位，有一个项目主体基本完工以后，发包人破产了。这个项目中，我们采购了一批设备，包括电梯、中水处理设备等，安装了一小部分，现在我们和破产管理人就该部分设备的所有权产生纠纷，请问该如何解决？
60. 朱老师，我想问的是有关垫资方面的问题。《政府投资条例》第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”第34条规定：“项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分……（五）要求施工单位对政府投资项目垫资建设……”请问，上述规定对于工程总承包项目管理会产生什么样的影响？
61. 《总承包管理办法》第21条明确工程总承包模式下可以进行分包，但没有明确分包的范围，且没有禁止性条款，是否可以理解为项目管理的主要工作可以分包？
62. 朱老师，您好！我接着刚才的问题继续问一个有关工程总承包分包的问题。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第21条强调工程总承包单位自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位；自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。正式发布的《总承包管理办法》仅明确了可以进行分包，那么在《总承包管理办法》发布以后，设计和施工是否可以分包？如果可以分包，那么设计和施工义务的主体部分和主体结构是否可以分包？在工程总承包模式下，主体部分和主体结构应当如何理解？
63. 朱老师，您好！我是来自总承包单位的工作人员，您刚才对工程总承包项目分包工作的两个问题的回答让我深受启发，我也想再问一个有关的问题。目前我们在实施项目时，就经常遇到建设单位直接指定分包商的情况。请问面对这样的情况，我们作为总承包单位应当如何应对？《总承包管理办法》对于这种情况是否有相关的规定？
64. 朱老师，您好！刚刚两位听众问的都是有关分包的问题，我想问一个和转包有关的问题。现在有这样一种现象，先由一个实力很强的总公司拿下总承包项目，然后具体实施的却是下边的一个子公司，总公司并不具体参与，请问这属不属于转包呢？
65. 朱老师，您好！我也想问一个和转包有关的问题。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法〈征求意见稿〉》第23条【禁止工程总承包单位转包】第2款规定：“采用联合体方式承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务，也不对工程实施组织管理，且向联合体其他成员收取管理
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