章chapter 1必需设施理论的思想渊源与区分逻辑节必需设施理论的思想缘起一、法学系统内的缘起:从财产法到竞争法的移植在经典财产法中,存在一种公共财产理论。在古罗马时期,对于道路、桥梁、河道等公共财产,法律会赋予其对公众开放的义务。一般财产负担广泛的开放义务会发生“公地悲剧”(the tragedy of the mon),但是这类特殊的公共财产具有部分的非竞争,越多的人使用,社会能享受更多的福利增进,具有“公地喜剧”(the edy of the mon)效应。财产法学者耶鲁大学卡罗尔罗斯指出这种具有非竞争、能够支持生产率的财产适合开放获取通道,而且对这些公共资源进行普遍开放会产生广泛的协同效应,这种现象可以被称为必需设施效应。①亦有论者指出必需设施是盎格鲁撒克逊法律中一项古老原则的另一种表达,该原则主张对受公共利益影响的某些设施、资产和财产实行开放获取。①即使有一些学术观点能提供蛛丝马迹,要确定必需设施理论在财产法中的思想源头依然是一项艰巨任务,不过本书主题而言,我们可以大致确定这一来自财产法的具有衡功能的理论次被反垄断法所移植是在1912年美国的terminal railroad案中。②二、竞争法系统内的起源:terminal railroad案在terminal railroad 案中,尽管联邦高法院并未使用任何与必需设施有关的名称,但实质上基本遵循了必需设施的逻辑理路,因此该案也往往被视为涉及必需设施理论的反垄断案。作为被告的terminal公司计划收购联结密西西比河两岸的所有可行设施,包括一座铁路桥。这导致该公司控制了所有的跨河通道,如果不使用由terminal公司控制的通道设施,所有铁路运输公司都不可能到圣路易斯市,除非自己花费巨资在宽阔浩荡的密西西比河上架设一座新铁路桥。而现实是几乎没有运输公司有能力自己独立建造跨河设施。尽管法院重申了标准石油案中的先例③—反托拉斯法的一个根本目的是保护财产权而不是相反,进而拒绝了部提出的解散枢纽公司合并的救济请求,但是法院也认为禁止其他企业以任何合理方
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