法院地法倾向对策研究

张春良，男，1976年生，四川泸县人，法学博士，教授，博士生导师。先后于武汉大学、比利时根特大学作博士后研究，美国凯斯西储大学访问学者。现为西南政法大学争端解决竞争力研究中心主任，中国靠前私法学会常务理事，中国仲裁法学会、中国体育法学会会员，重庆仲裁委员会、珠海仲裁委员会仲裁员。主持国家社科基金、教育部、司法部、中国博士后科学基金会、国家留学基金会、中国法学会、重庆市社科联等课题十余项；出版专著8部；在《法学研究》《中国法学》《体育科学》等刊物发表论70余篇，多篇为人大复印报刊资料全文转载。

第一章?理念变迁与地位浮沉

 一、涉外法律适用理念的辩证演进

 二、靠前主义理念与法院地法的沉隐

 三、国家主义理念与法院地法的浮显

 四、当事人主义理念与法院地法的沉浮

 第二章?立法定位与现实倾向

 一、选法理念在立法中的现代化

 二、法院地法在立法中的中立化

 三、法院地法在实践中的内向化

 第三章?类型判别与分类研析

 一、法院地法倾向类型判别

 二、分类研析一：错用理由

 三、分类研析二：牵强理由

 四、分类研析三：默示选择

 五、分类研析四：堆砌理由

 六、分类研析五：推定选择

 七、分类研析六：滥用查明

 八、分类研析七：任择适用

 九、分类研析八：操纵识别

 十、分类研析九：滥用公序

 第四章?诱因类型与内在考究

 一、先天的逻辑诱因

 二、主观的心理诱因

 三、客观的实践诱因

 第五章?法院地法倾向的具体应对

 一、诱因可控度评估

 二、外国法的统一供给

 三、自由裁量权的规范

 四、涉外监督机制的补善

 第六章?法院地法倾向的体系应对

 一、应对方略的类型化

 二、选法体系及其危机

 三、体系选法及其原理

 第七章?建构体系选法的一般方法论

 参考文献

第一章理念变迁与地位浮沉

在国际私法的发端、发展、转型升级或革命突变过程中，存在明暗两条线索：就明的线索而言，凸显的是关于法律适用理念的时尚变迁；就暗的线索而言，见证的则是法院地法在法律适用中的地位浮沉。前者彰显的是法律适用的高远意旨；后者呈现的是法律适用的现实轨迹。从原理逻辑而非实证经验看，法律适用的理念变迁与法院地法的地位浮沉应当存在因果关系：开明的法律适用理念将限制对法院地法的过度依赖；而保守的法律适用理念则会将法院地法提升为一般的行为准则。二者之间的消长关系既构成国际私法历史徐展的密码，又提供了理解国际私法发展进化的钥匙。

一、涉外法律适用理念的辩证演进

涉外法律适用理念的变迁呈现出辩证的轨迹。辩证法不是思维的暧昧，也不是思维的神秘，而是思维的深度。①辩证之所以发生，在于事物本身的有限性，有限性限定了事物的生命周期，从而昭示着事物的发展轨迹是进阶的，即从低阶的有限性突破到高阶的有限性，并向更高阶形态发展，直至无限性。就涉外法律适用理念而言，也发生着同样的辩证进程。伴随着学界对涉外民商事案件处理在目标理解上的渐渐深入，涉外法律适用的理念也在持续变迁。此种变迁在迄今可见的时限尺度内，按照法律选择的预设目标可分化为三个阶段，即“国际主义一国家主义一当事人主义”。以下分述之。

美国著名学者西蒙尼德斯（Symeon C.Symeonides）曾经将国际私法在世纪之交的主题划分为五个方面，分别是：（1）多边主义、单边主义和实体方法的冲突与共存①；（2）法律确定性与灵活性目标之间的紧张；（3）法域选择规则与内容导向规则或方法之间的冲突或共存；（4）冲突正义与实质正义之间的困境；（5）国际一致的目标与保护国家或州利益的需要或欲求之间的冲突②。此五方面的概括不失精当，然而它们之间显然缺乏一个统一的明确标准，由此导致的结果必然是，只要变换不同的标准，就可以得出不同的主题划分。以上述五方面的主题而言，其依据的标准似可相应地依序确定为：（1）调整方法的差异；（2）法律选择方式的弹性差异；（3）法律选择的路径差异；（4）法律选择的目标差异；（5）法律选择的利益差异。因此，西蒙尼德斯对国际私法世纪交替阶段的五大主题概括并没有问题，问题只存在于：为什么是这五类？标准的不定，或者说标准的变换，必然引发视域和……

本书厘清了不当法院地法倾向产生的原因，并寻求解决之道。

本书以建构遏制法院地法倾向的对策为中心，首先探讨了选法的理念变迁与法院地法适用倾向之间的关系；其次比对法院地法适用在“文本”中的定位与“行动”中的现实，客观展示了我国法院地法倾向的十种不当类型及司法表达，进而探讨其得以形成的逻辑、心理、实践诱因。短期之策应重在对外国法的查明与供给、自由裁量权的规范，以及涉外司法监督机制的补善等选法的关键“穴位”进行精准发力；但长效之本还在于超越规则选法和方法选法，建构选法体系，实施体系选法，让选法规则在选法体系内归位，通过体系内各要素相互结构产生的体系平衡力，确保法律选择是有理性约束的过程。本书最后建构了实践体系选法的一般方法论。