刑法研究:第十二卷:Ⅱ:刑各

《刑法研究》出版说明 

《刑法研究》文集是我于2017年在中国人民大学出版社编辑出版的“陈兴良刑法学”系列丛书的续编。《刑法研究》文集分为13卷，全部收录了我从1984年到2020年跨度长达36年期间所发表的全部论文和其他作品。可以说，《刑法研究》是我的刑法研究论文之集大成者。 

我的论文发表始于1984年，其中第一篇论文是发表在《法学杂志》1984年第1期的《论我国刑法中的间接正犯》。此后，写作成为我的科研活动的主要途径，论文成为我的学术成果的基本载体。在我出版的专著中，只有个别专著是从一开始就确定按照专著的形式进行写作的，其他专著都脱胎于论文。换言之，在进行论文写作的时候，并没有创作专著的计划。只是在论文累积到一定程度，才按照专著的格式和体例进行创作。从发表5000字左右较短的论文，到后来发表数万字较长的论文;从开始发表学术论文，到后来发表随笔等其他类型的作品，经历了一个逐渐的演变过程。每年发表论文的数量也从少到多，逐年增加。例如1984年只发表论文2篇，而2010年发表论文14篇，目前每年发表论文稳定在5篇左右。在长达35年写作生涯中，共计发表论文400余篇。此前，我分别出版了4部论文集，共计350余万字。这4部论文集就是:（1）《当代中国刑刑法研究（第四卷）Ⅱ法新理念》;（2）《当代中国刑法新视界》;（3）《当代中国刑法新境遇》;（4）《当代中国刑法新径路》。在这4部论文集中，《当代中国刑法新理念》收入1984年至1994年之间发表的论文，中国政法大学出版社1996年第1版，中国人民大学出版社2007年第2版。《当代中国刑法新视界》收入1995年至1997年之间发表的论文，中国政法大学出版社1999年第1版，中国人民大学出版社2007年第2版。《当代中国刑法新境遇》收入1998年至2001年之间发表的论文，中国政法大学出版社2002年第1版，中国人民大学出版社2007年第2版。《当代中国刑法新径路》收入2002年至2005年之间发表的论文，中国人民大学出版社2007年版。以上4部论文集具有编年史的性质，将某个期间的论文全部编入文集，地呈现了我的学术成果。从2005年至今（2019年）的论文则没有再编辑出版，而是出版了专题论文集、自选论文集和代表作论文集。例如《刑法理念导读》（法律出版社2003年第1版，中国检察出版社2008年第2版）、《死刑备忘录》（武汉大学出版社2006年版）、《罪刑法定主义》（中国法制出版社2010年版）、《走向哲学的刑法学》（法律出版社1999年第1版、法律出版社2008年第2版、北京大学出版社2018年第3版）、《走向规范的刑法学》（法律出版社2008年第1版、北京大学出版社2018年第2版）、《走向教义的刑法学》（北京大学出版社2018年版）、《刑法学的编年史:我的法学研究之路》（法律出版社2019年版）等。这次编辑的《刑法研究》是在接续前述4部论文集的基础上，将2006年至2020年之间我所发表的论文全部编入，共计13卷。鉴于从1984年到2020年的时间跨度，本次编辑的《刑法研究》，按照刑法学体系的内在逻辑，对各个时期发表的论文进行统一排列，而不是延续前述4部论文集的方式，按照一定的时间段对论文进行编排。这种按照刑法学体系的内在逻辑进行编排的方法，可以完整地展现我在刑法学各个领域的学术成果，因而得以更为直观地呈现论文的逻辑关系。同时，在同一主题上，对不同时期的论文按照发表顺序进行排列，既照顾了时间的延续关系，还能够客观真实地反映我对某些学术论题在理论观点和研究深度这两个方面的发展变化。在这个意义上说，《刑法研究》是我的刑法学术地图，因而具有不同于著作系列作品的特殊蕴涵。 

论文是学术成果的基本载体，而且论文随写随发表，体现作者的一得之见或者一时之见。相对于需要较深的学术积累和较长的写作时间的专著来说，论文写作还是较为容易的。因此，论文写作在我的学术研究生涯中占据着十分重要的位置。论文受到其篇幅的限制，只能就某个专题进行较为深入的论述。因此，就学术研究的广度和深度这两个方面的要求而言，论文是更侧重于深度而非广度。一般来说，论文是就本学科的某个知识点进行深度挖掘，将理论研究引向深入的一种学术文体。正是每年发表的大量学术论文，推进了学科理论的演进和学术观点的深化。就此而言，论文的学术功能是不言而喻的。然而，论文并不是单纯写作的产物，而是对某个问题深入研究的结果，是科研成果的呈现。因此，只有经过研究以后，形成作者个人的独到见解，才能进入写作阶段。如果没有研究，则所谓写作只能是“无米之炊”，而所谓论文也只能是“无病呻吟”。因此，论文写作的前提是对学科领域的知识把握和观点创新。 

论文主题可能只涉及某个学科领域，但真正写好论文需要对学科的整体认知和宏观把控。论文写作力求避免就事论事，而应当以大格局审视小题目，只有这样才能得之于心而应之于手。对于刑法学的研究也是如此。刑法具有不同的面向，因而对刑法研究也可以采用不同方法。通常来说，刑法首先是一种规则，司法活动通过适用刑法规范而认定犯罪。因此，从司法角度对刑法进行规范研究是首要使命。这个面向，就是刑法教义学的视角，这是一种司法论语境的刑法研究，它是刑法理论的主体内容。当然，对刑法规范的研究，涉及法律解释和逻辑推理等各种方法，这就需要刑法学者具有语言学和逻辑学的功力。正如德国刑法学家考夫曼所说:刑法学者应当是实践着的语言学家，同时也应当是实践着的逻辑学家。因此，对于刑法教义学来说，除对刑法教义学的话语体系和知识命题的深刻理解和系统掌握以外，还需要具有扎实的语言学和逻辑学的基础，否则，就难以对刑法规范进行准确和正确的诠释和推演。除此以外，刑法研究还涉及法哲学以及社科知识，进行刑法的哲学研究和刑法的社科研究。刑法并不只是立法者创制的规范，它还是社会生活的某个局部或者人类精神的某个侧面，因此，在对刑法进行研究的时候就应当将刑法嵌入社会生活，作为社会现象和精神现象进行把握。只有这样，才能揭示隐藏在规范背后的社会内容和精神实质。因此，收入本书的论文基本上是我在刑法教义学和刑法哲学以及刑法社科研究等领域取得的学术成果。将这些属于不同层面和不同品格的刑法论文编辑在同一个刑法学体系之中，足以体现刑法理论的丰富性和刑法知识的层次性。 

编入《刑法研究》中的论文具有较长的时间跨度。在此期间，刑法和司法解释发生了重大变化。例如从1979年刑法到1997年刑法，此后又陆续颁布了10个《刑法修正案》，刑法规范不仅大为扩容，而且先后更迭。此外，刑法理论也发生了重大演进，尤其是随着德日刑法教义学的引入，我国的犯罪论体系正在发生知识转型，对刑法理论产生了极大的影响。在这种情况下，刑法理论的历史年代感深刻地烙印在论文上。编入《刑法研究》的论文都是在当时历史条件和法律语境中的产物，因此，保持其原貌和原状是我的处理方式。这可能会给读者的阅读带来一定的违和感，但考虑到这是36年之间发表的论文，就会把这种违和感转化为历史感。 

《刑法研究》分为13卷，各卷对论文按照一定的专题连续编排，专题则根据刑法学体系的逻辑关系进行排列，形成以下基本框架。 

第一编刑法绪论 

一、刑法理念 

二、刑事法治 

三、刑事政策 

四、刑法立法 

五、刑法原则 

六、刑法人物 

七、刑法随笔 

第二编刑法理论 

一、刑法哲学 

二、刑法教义学 

三、刑法知识论 

四、判例刑法学 

第三编刑法总论 

一、犯罪概论 

二、犯罪论体系 

三、构成要件 

四、违法性 

五、有责性 

六、未完成罪 

七、共同犯罪 

八、单位犯罪 

九、竞合论 

十、刑罚概论 

十一、刑罚体系 

十二、刑罚适用 

第四编刑法各论 

一、刑法各论概述 

二、公共安全犯罪 

三、经济秩序犯罪 

四、侵犯人身犯罪 

五、侵犯财产犯罪 

六、社会秩序犯罪 

七、贪污贿赂犯罪 

以上内容共分为四编，这就是刑法绪论、刑法理论、刑法总论和刑法各论。 

第一编刑法绪论是关于刑法的整体性反思。在德日刑法教科书中，开宗明义，一般都有绪论性的论述。例如，德国刑法学家李斯特的《德国刑法教科书》一书，在其绪论中，对刑法的概念、功能、历史和渊源等进行了论述。李斯刑法研究（第四卷）Ⅵ特明确地将犯罪界定为法益侵害行为，而把刑法界定为保护法益的法律①，从而奠定了李斯特刑法学的底色。而日本刑法学家大?仁的《刑法概说（总论）》一书，在其绪论中，对刑法概念、刑法历史和刑罚规范等进行了论述。大?仁鲜明地指出:“关于成为刑法对象的人，应当扬弃至今处于古典学派刑法学根底的作为抽象理性人的犯罪人观和近代学派刑法学所把握的作为具体宿命人的犯罪人观，应该认识到犯罪人是具有作为相对自由主体的人格性的具体的、个别的存在。”②由此确立了大?仁人格刑法学的基本立场。刑法是由犯罪和刑罚这两个要素构成的，因而刑法学主要是对犯罪和刑罚的研究。但在研究犯罪和刑罚之前，首先要对刑法本身进行反思。这是刑法绪论的主要功能。绪论分为以下部分。 

（1）刑法理念。在我的刑法理论研究中，大量内容涉及刑法理念问题。尤其是随着我国从计划经济到市场经济的体制转变，刑法理念，包括立法理念和司法理念都随之而发生重大变化。对刑法理念的深入探索成为我国转型刑法学的特点之一。 

（2）刑事法治。刑事法治是刑事法学科对我国宪法确立建设法治国家的治国策略的理论回应，它是指刑事法领域的法治。刑事法治包含了刑法的法治。因此，刑事法治成为我国刑法研究的一个重要主题。收入文集的论文，反映了刑事法治的各个侧面，例如法治理念、司法改革和规范配置等。这些论文的主题，有些已经超出狭义的刑法学的范畴，而涉足刑事诉讼和刑事证据等领域。基于刑事一体化的理念，将这些论文编入我的《刑法研究》，也是一种尝试。 

（3）刑事政策。刑事政策是刑法的灵魂，对于刑法立法与刑法司法具有重要的指导意义。在刑事法中，刑事政策是独立于刑法教义学的一个研究领域。我虽然没有对刑事政策的专门研究，但还是十分关注刑事政策，尤其是对“严打”刑事政策和宽严相济刑事政策都有所涉猎，发表了若干论文，并且主编了相关专著。将这些论文编辑以后，形成《刑法研究》的一个专题，以此反映我在刑事政策领域的研究成果。 

（4）刑法立法。从1979年刑法到1997年刑法，在不到20年时间里，我国经历了两次刑法立法。虽然1979年的刑法立法，我并不是参与者，但我参加了1997年刑法修订的全过程。因而，在这个时期的刑法研究中，刑法立法是一个不能绕开的主题。即使是1997年刑法修订以后，我国对刑法采取了修正案的方式进行修改，刑法的立法走向始终是我国刑法学者所关注的问题。围绕着刑法立法，我发表了大量论文。刑法立法的指导思想等宏观问题，刑法立法的体例安排等细节问题，这些都是我的写作题材。至于个罪的立法论的论文，则没有被列入本专题，而是编排在个罪的相关专题之中。 

（5）刑法原则。我国刑法原则存在一个从理论叙述到法律规定的演变过程。在1979年刑法中并没有刑法原则的规定，但在刑法教科书中都有对刑法基本原则的阐述。及至1997年刑法明确规定了罪刑法定原则、罪刑均衡原则和罪刑平等原则。可以说，刑法原则是我国刑法规范的价值内容，尤其是罪刑法定原则对于理解我国刑法规范具有重要指导意义。因此，刑法原则是我国刑法整体性考察的不可或缺的一个视角。我对刑法原则，尤其是罪刑法定原则进行了、多视角的理论研究。从刑法修改中对罪刑法定原则立法化的论证，到刑法确立罪刑法定原则以后对罪刑法定原则司法化的论述，都是我的刑法基本立场的理论底色。 

（6）刑法人物。刑法人物是刑法研究中附带的成果，对于理解不同刑法人物的刑法思想具有一定的价值。在《刑法的启蒙》（北京大学出版社2018年第3版）中，我描述了西方刑法学史上的10位刑法人物。其中《基因的奴隶:龙勃罗梭论》曾经以论文的形式在刊物上发表，其他9篇则并未发表。我还曾经出版过一本7万字的小册子，书名是《遗传与犯罪》（群众出版社1992年版）。该书就是描写龙勃罗梭的，上文正是在该书基础上改写而成的。此外，我还创作了学术印象系列的刑法人物作品，王作富教授、马克昌教授和储槐植教授成为这个系列的主角。此外，还有关于周振想教授、邱兴隆教授的回忆作品，以及以我本人的学术经历为线索而展开的自传性作品:《一个刑法学人的心路历程》，该文是对我本人截至1999年的学术经历的总结和回顾。对于2000年以来这段时间的学术经历，一直想补写，但也因为各种原因未能如愿。上述作品涉及对刑法人物的刻画，以及对这些刑法人物的刑法思想和学术成就的评述，具有一定的可读性。本来曾经有意出版一部《刑法的知识转型［人物志］》，与已经出版的《刑法的知识转型［方法论］》（中国人民大学出版社2017年第2版）和《刑法的知识转型［学术史］》（中国人民大学出版社2017年第2版）形成系列。但这个愿望未能实现，现在将这些已经完成的人物描述作品编辑出版，也算是对自己的一个交代。 

（7）刑法随笔。刑法随笔是我发表的一些短文，信手拈来，不像学术论文那样经过深思熟虑，因而，随笔更具有可读性。例如，《法律图书的历史演变―――以个人感受为线索》一文，是应北京大学出版社蒋浩副主编之邀，在2015年北京大学法律图书大会上发表的讲演。记得大会在下午召开，上午只用了半天时间匆忙完成该文。该文在《北京大学法律评论》（第16卷第1辑，北京大学出版社2015年版）发表以后，又曾经以《法律图书的私人记忆和公共叙事》为题，在微信公众号上流传。现在看来，这个不知谁起的标题，比原标题更具有吸引力。在刑法随笔中，《法律在何处》也是自我感觉良好的一文。该文的写作灵感来自宋福祥故意杀人案，该案的判决书在对案件事实进行描述的时候，采用了对话体:（妻）李霞:“三天两天吵，活着还不如死了。”（夫）宋福祥:“那你就死去。”在该案中，李霞已经上吊自杀。李霞的话显然是宋福祥复述的，因此，死无对证。在这种情况下，如何还原案件事实，这是引起我深思的一个问题。我联想到德国学者拉伦茨的命题――“作为陈述的案件事实”，由此生发出感慨和议论，写就本篇随笔。 

第二编刑法理论是关于刑法法理的体系性建构。刑法理论是以刑法为对象进行研究而形成的知识形态，刑法理论并不是一个单一的和封闭的体系，它具有层次性与类型性。其中，对刑法的价值论和方法论的研究占据着重要地位，成为刑法理论的核心与基础。从1979年刑法颁布，我国刑法立法和刑法司法开始恢复重建，我国刑法学亦随之而成长。在这个过程中，我们会更多地关注刑法基础理论的建构，因而形成刑法理论的专门研究领域。 

（1）刑法哲学。刑法哲学是对刑法的形而上的研究，因而属于刑法理论的题中之义。刑法哲学本来应当是刑法知识发展和累积到一定程度的产物，具有对刑法理论的提升功能。20世纪90年代末期，我国刑法学科重建不久，在刑法知识还处于一种较为闭塞的状态下，我就开始了刑法哲学的探究，出版了我的第一部重要著作《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年版）。在该书写作过程中，我陆续发表了刑法哲学的相关论文，形成我的第一个学术发表高潮，这些论文是我学术成长过程中留下的厚重印记。 

（2）刑法教义学。从刑法哲学向刑法教义学的转向，是从2000年开始的，以我的《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）一书的出版为标志，直到2010年我的《教义刑法学》（中国人民大学出版社2010年版）一书出版。刑法教义学主要是一种方法论，我发表的《刑法教义学方法论》（载《法学研究》2005年第2期）一文，就是从方法论意义上展开刑法教义学论述的。这个时期发表的论文，围绕着刑法教义学进行了初步的介绍和建构，表现为一种理论自觉。 

（3）刑法知识论。刑法知识论是以批判为特征的，为刑法知识转型提供动力。从刑法哲学到刑法教义学的转变，不仅涉及方法论，而且涉及知识论。因而，刑法知识论具有突破传统刑法理论框架桎梏的功能。我国传统刑法学是在模仿苏俄刑法学的基础上形成的，虽然对我国刑法学的理论发展起到了推动作用，但苏俄刑法学本身具有历史和逻辑的局限性。在这种情况下，我国刑法知识的去苏俄化就成为当务之急。我在2000年发表了《社会危害性理论:一个反思性检讨》（载《法学研究》2000年第1期）一文，开启了对传统刑法学的反思之路。这些论文的共同特点是反思性和批判性，以“破”为主，为刑法理论开辟道路。 

（4）判例刑法学。判例刑法学是以司法案例为素材的刑法理论研究。如果说，刑法教义学主要以法规范为研究对象，那么，判例刑法学则以司法案例，尤其是裁判理由为主要研究对象。通过对裁判理由的考察，揭示刑法知识在司法实践中采用的状况，对刑法理论与司法实务之间的理论偏离进行考察，由此形成判例刑法学知识类型。收入本专题的是关于判例刑法学的方法论的论述，至于对刑法案例具体研究的论文，散在于刑法总论和刑法各论的相关部分。 

第三编刑法总论是关于犯罪论与刑罚论的理论叙述。犯罪是刑法学的核心范畴，也是研究的主要内容。犯罪概念论和犯罪构成论是犯罪论的基本内容。在刑法知识转型中，对犯罪构成论，即犯罪论体系带来重大影响，因而成为刑法理论研究的主要知识增长点。在这些领域，我予以了长期的关注，因而它们是刑法研究重心。刑罚论是关于刑罚概念和刑罚制度的理论叙述。在德日刑法教义学中，一般都以犯罪论为内容，刑罚论只是简单提及，刑罚理论往往作为刑事政策或者刑罚学单独进行论述。而我国教义学则将犯罪论和刑罚论并重，共同作为刑法学理论的内容。当然，犯罪论因为更具有理论性而成为刑法教义学的主体内容。刑罚论虽然也可以发展成为刑罚教义学，却在重要性上不如犯罪论。我对刑罚论进行深入探讨，发表论文涉及刑罚原理、刑罚体系和刑罚适用等内容。 

（1）犯罪概论。我国刑法对犯罪概念作了明确规定，包括但书规定，由此形成具有我国的犯罪概念论。犯罪的形式概念和实质概念以及形式与实质相统一的犯罪概念，在这些问题上曾经长期存在争议。以犯罪概念为中心而展开的刑法理论叙述，始终是刑法学者的学术兴趣之所在。我对犯罪概念的研究经历了从法定概念到实体概念的转变，因而将犯罪学等事实学科的内容纳入研究视野。 

（2）犯罪论体系。犯罪论体系是我国刑法学术争鸣的主战场，围绕着三阶层和四要件的犯罪论体系，我国刑法学者进行了尖锐而深入的争论。这场争论在一定程度上推动了我国刑法中的犯罪论体系的研究，因而具有积极意义。我接受的是四要件的教育，然而在德日刑法学传入我国以后，三阶层的犯罪论体系的逻辑合理性对我具有极大的吸引力。在这种情况下，我成为三阶层的犯罪论体系的积极倡导者。因而，在三阶层与四要件的这次理论争论中，我当然是站在三阶层的立场对四要件进行了批判。收入文集的关于犯罪论体系的论文在很大程度上反映了我对三阶层的理解和对四要件的解构，是我国犯罪论体系研究的组成部分。 

（3）构成要件。构成要件是三阶层犯罪论体系的核心概念，处于第一阶层，因而具有重要意义。对构成要件的正确理解，例如区分构成要件和犯罪构成，都是构成要件理论研究的主要课题。此外，对主体、行为、结果、客体、因果关系等构成要件要素的深入讨论，对于形成构成要件理论来说是必不可少的内容。我从贝林的构成要件概念出发，对构成要件从概念到要素进行了研究，发表了重要论文，成为推动三阶层犯罪论体系在我国生根发芽的学术努力之一部分。 

（4）违法性。在三阶层犯罪论体系中，违法性阶层主要讨论违法阻却事由。我国刑法规定了正当防卫和紧急避险这两种违法阻却事由，其中更为重要的是正当防卫。从1984年开始，正当防卫就作为硕士论文的选题进入我的研究视野。长期以来，我跟踪正当防卫制度在我国的演变，目睹了立法上对正当防卫的宽松规定，包括设立无过当防卫制度等，而在司法实践中正当防卫制度却被搁置，成为僵尸条款。直到近些年来，随着于欢辱母案、于海明反杀案、赵宇见义勇为案等案件进入公众视野，引起社会广泛关注，正当防卫逐渐被唤醒。我对正当防卫的研究论文经历了我国正当防卫制度演变的全过程，因此，我关于正当防卫的论文也跨越了以上各个阶段，并且直面司法实践，推动正当防卫的司法适用。 

（5）有责性。我国刑法是以实质的故意和过失概念对行为人进行主观归责的，因此，在四要件的犯罪论体系主导下，刑法责任论是以故意与过失为中心展开的。在三阶层的犯罪论体系中，心理事实与主观归责相分离，责任论才具有独立于故意与过失的内容。我对刑法中责任的研究，同样经历了从故意与过失为主的论述到心理要素与责任要素分离的阐述这样一个关注重心的演变。以责任主义为主要内容的有责性理论，在很大程度上改变了我国刑法中的犯罪主观要件的构成，在这个过程中，我的论文显示了这种话语论述的转变。 

（6）未完成罪。我国刑法中的预备、未遂