正版现货新书 面向新世纪的律师规制 9787509377369 王进喜

　　《面向新世纪的律师规制》在美国律师规制的发展历程中处于承上启下的地位。1967年2月，美国律师协会成立了以美国法院前法官Tom Clark为主席的美国律师协会惩戒执行评估特别委员会，就职业惩戒的各个方面收集信息和展开研究。1970年，该委员会发布了《惩戒执行的问题和建议》。1992年2月，美国律师协会全国代表大会审议并采纳了该报告所提出的大多数建议。Makay委员会报告对于美国律师惩戒制度产生了重大影响。美国律师协会《律师信托账户*审计示范规则》、《律师费仲裁示范规则》等都贯彻了McKay报告中的重要建议。此外，美国律师协会职业惩戒常设委员会促进美国律师和法官惩戒制度完善的方式之一，就是提供惩戒制度咨询，1992年McKay委员会报告是其就有关惩戒制度进行审查时的重要诊断工具之一。在一定意义上说，Makay委员会报告与Clark报告一起，奠定了当代美国律师惩戒制度的基础框架。时至今日，该报告的地位仍无可替代，仍然是关于美国律师惩戒制度的重要文献之一。

　　王进喜，男，1970年生。中国政法大学证据科学研究院教授，律师学研究中心主任，法学博士，博士研究生导师，中国法学会律师法学研究会副会长，美国西北大学法学院富布莱特研修学者(2002—2003)，美国加州大学戴维斯分校法学院高级访问学者(2010—2011)。主要研究领域：法律职业行为法(法律职业道德);证据法。主要著作有：《法律职业行为法(第二版)》(中国人民大学出版社2014年版)、《法律伦理的50堂课》(台湾五南图书出版股份有限公司2008年版)、《美国律师职业行为规则理论与实践》(中国人民公安大学出版社2005年版)、《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》(中国法制出版社2012年版)、《刑事证人证言论》(中国人民公安大学出版社2002年版)、《律师事务所管理导论》(译著，中国人民大学出版社2015年版)、《践行正义——一种关于律师职业道德的理论》(译著，中国人民大学出版社2015年版)、《英国证据法实务指南》(译著，中国法制出版社2012年版)、《证据科学读本：美国“Daubert”三部曲》(译著，中国政法大学出版社2015年版)、《美国律师协会职业行为示范规则(2004)》(译著，中国人民公安大学出版社2005年版)等。

　　目 录

　　前 言 1

　　导 言 1

　　背景与任务 2

　　Clark报告后的进步 2

　　需要扩大规制，以保护公众和帮助律师 4

　　需要强化法院对法律职业的规制 5

　　需要法院对律师惩戒进行直接和专属控制 6

　　需要增加公众对惩戒制度的信心 6

　　需要加快惩戒程序 7

　　需要提供足够的资源 8

　　需要采取预防措施 8

　　需要改善跨州执行 9

　　需要全面贯彻《律师惩戒执行示范规则》主要规定 9

　　需要立即采取行动 10

　　法院对法律职业的规制 13

　　建议1 由法院规制法律职业 14

　　建议2 支持司法规制和职业责任 23

　　扩大规制，以保护公众和帮助律师 25

　　建议3 扩大公开保护的范围 30

　　建议4 律师执业帮助委员会 37

　　对律师惩戒的直接和专属控制 39

　　建议5 惩戒人员的独立性 41

　　建议6 惩戒检察官的独立性 46

　　增加公众对惩戒制度的信心 51

　　建议7 近用惩戒信息 52

　　建议8 投诉人权利 64

　　加快和便利惩戒程序 69

　　建议9 轻微不端行为的替代惩戒程序 71

　　建议10 轻微不端行为的加快程序 73

　　建议11 由听证委员会、理事会或者法院处理案件 77

　　建议12 因损害威胁而暂停执业 78

　　贯彻美国律师协会加快惩戒程序的现行方针 79

　　贯彻美国律师协会便利惩戒程序的现行方针 83

　　改善决定质量 89

　　贯彻美国律师协会现行方针 90

　　提供足够资源 95

　　建议13 资金和人员 97

　　建议14 资源标准 99

　　建议15 实地调查 101

　　预 防 103

　　建议16 信托账户的随机审计 104

　　贯彻美国律师协会现行方针 108

　　建议17 律师费争议仲裁中的证明负担 110

　　建议18 强制性不当执业保险研究 112

　　建议19 取消律师资格和停止执业命令的生效期日 113

　　改善跨州执行 115

　　建议20 全国惩戒数据库 117

　　建议21 协调跨州识别 118

　　贯彻 121

　　附录A：CLARK委员会建议的贯彻情况 123

　　附录B：委员会运作 177

　　附录C：委员会成员 181

　　附录D：全国代表大会采纳的建议全文 189

　　重要译名对照表 203

　　《面向新世纪的律师规制》在美国律师规制的发展历程中处于承上启下的地位。1967年2月，美国律师协会成立了以美国法院前法官Tom 
Clark为主席的美国律师协会惩戒执行评估特别委员会，就职业惩戒的各个方面收集信息和展开研究。1970年，该委员会发布了《惩戒执行的问题和建议》。1992年2月，美国律师协会全国代表大会审议并采纳了该报告所提出的大多数建议。Makay委员会报告对于美国律师惩戒制度产生了重大影响。美国律师协会《律师信托账户*审计示范规则》、《律师费仲裁示范规则》等都贯彻了McKay报告中的重要建议。此外，美国律师协会职业惩戒常设委员会促进美国律师和法官惩戒制度完善的方式之一，就是提供惩戒制度咨询，1992年McKay委员会报告是其就有关惩戒制度进行审查时的重要诊断工具之一。在一定意义上说，Makay委员会报告与Clark报告一起，奠定了当代美国律师惩戒制度的基础框架。时至今日，该报告的地位仍无可替代，仍然是关于美国律师惩戒制度的重要文献之一。

　　王进喜，男，1970年生。中国政法大学证据科学研究院教授，律师学研究中心主任，法学博士，博士研究生导师，中国法学会律师法学研究会副会长，美国西北大学法学院富布莱特研修学者(2002—2003)，美国加州大学戴维斯分校法学院高级访问学者(2010—2011)。主要研究领域：法律职业行为法(法律职业道德);证据法。主要著作有：《法律职业行为法(第二版)》(中国人民大学出版社2014年版)、《法律伦理的50堂课》(台湾五南图书出版股份有限公司2008年版)、《美国律师职业行为规则理论与实践》(中国人民公安大学出版社2005年版)、《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》(中国法制出版社2012年版)、《刑事证人证言论》(中国人民公安大学出版社2002年版)、《律师事务所管理导论》(译著，中国人民大学出版社2015年版)、《践行正义——一种关于律师职业道德的理论》(译著，中国人民大学出版社2015年版)、《英国证据法实务指南》(译著，中国法制出版社2012年版)、《证据科学读本：美国“Daubert”三部曲》(译著，中国政法大学出版社2015年版)、《美国律师协会职业行为示范规则(2004)》(译著，中国人民公安大学出版社2005年版)等。

　　美国律师协会理事会指示本委员会审查律师惩戒制度的各个方面。因此，本委员会认真评议了这样的批评，即法律职业的司法规制，存在固有的缺陷。一些批评者宣称，应当由立法机构规制律师。本委员会研究了法律职业规制的历史和现状。我们评议了支持和反对法院对法律职业进行规制的观点和证据。

　　我们认定，在律师的自我规制和司法规制之间存在重大差别：由选举产生的律师协会官员进行的惩戒制度规制，即自我规制，造成了基本问题。严重的问题是利益冲突表象和不正当表象。参见建议5和6。然而，法院对律师的规制，对于法院和法律职业而言都是至关重要的。

　　建议1 由法院规制法律职业

　　对法律职业进行规制的权力，仍然应当由政府司法部门来行使。

　　注释

　　法院对律师的专属规制，滥觞于殖民地时代。在19世纪，无论是法院还是立法机关，都对法律职业有某些控制权。二者之间的争议通常发生在律师准入问题上。然而，到了19世纪末期，州法院开始宣称有规制律师的专属权力。它们将这一权力追溯至宪法的固有权力和权力分立主义。[1]

　　这种关于法院权力的主张，产生在两种情况下。首先，法学院和毕业生的数量增长了，法院开始担心这些法学院和毕业生的质量。它们创设了律师资格考试，以及后来作为额外准入要求的品性和适当性审查。其次，州立法机关和州行政机关都没有针对不道德律师采取行动。法院宣称其有固有的权力来惩戒作为法院工作者的律师。[2]

　　今天，法院对律师进行规制的原则，已经在每个州得到了稳固确立。州法院全国中心在1987的研究发现，13个州的宪法明确将规制律师的权力赋予了法院。该研究发现，州法院的意见一致认为，规制律师是固有的司法职能。[3]

　　在过去10年中，法院对法律职业的规制多次受到挑战。1984年，佛罗里达州立法机关审议了对律师界进行立法规制的立法。加利福尼亚州立法机关创设了州律师协会惩戒监控人，对法院的惩戒职能进行持续评估，并报告立法机关。全国性的法律服务消费者团体也游说了几个州立法机关来规制律师。联邦贸易委员会曾不成功地寻求国会批准对律师——委托人关系的某些方面进行规制。

　　支持立法规制的人主张，与对法院的影响相比，法律执业活动影响公众更甚。他们主张，立法机关作为选举产生的机关，更可能从公共利益出发进行规制。他们认为，固有权力和权力分立主义并不要求法院进行专属规制。他们宣称，立法机关在保护公共利益所必需的情况下，仍可以进行规制。他们主张，法律执业活动并非有那么强的技术性而需要由律师进行规制。他们宣称，明达的非律师人员也能够进行有效规制。

　　立法规制支持者强调了法官就是律师这一事实。他们主张律师规制他们自己是一种利益冲突，因为这与他们自己的经济利益和社会地位利害攸关。他们认为，当法院将规制委派给律师协会时，这种冲突更甚了。

　　后，立法规制支持者否认立法规制将破坏律师的独立性。专属性司法规制是一个新发展。他们主张，在这发展之前，律师就在挑战政府的决定。他们认为立法机关创设的规制制度可以与政治压力相隔绝。

　　委员会仔细审视了这些观点，并考虑了两个基本问题。律师惩戒的司法规制是否因为固有的利益冲突，而未能公平对待投诉人或者未能保护公众?对其他职业的立法规制，是否更好地保护了投诉人和公众?

　　为了回答这些问题，委员会对律师惩戒机构中的非律师裁判者进行了调查。逾30个律师惩戒机构有非律师裁判者。我们就该制度是否公平询问了他们。本委员会还研究了几个州立法机关建立的用于规制其他职业的机构。我们审视了它们保护公众的权力，与律师惩戒机构的权力进行了对比。在地区听证中，委员会还在这个问题上听取了许多证人证言。后，委员会就该问题与全国执照、执行和规制信息中心(一个立法设立的规制机构的跨州协会)的主席讨论了几个小时。

　　委员会认定，没有令人信服的证据说明对其他职业的立法规制给公众带来了更好的保护。一般而言，立法机关设立的规制机构与法院设立的律师惩戒机构面临的问题相同。大多数其他职业规制组织在公众中的印象，并不比公众对律师惩戒理事会的印象好。在这方面，其他职业像法律职业一样是“自我规制的”，甚至更甚。立法机关建立的规制机构面临的人员不足、经费不足、裁判迟延问题，像某些律师惩戒机构面临的问题一样。[4]大多数立法机关建立的机构对投诉加以救济的能力，同样限于停止执业或者吊销被投诉人的执照。

　　至少在一个方面，对法律职业的司法规制能够更好地保护公众。几乎所有的州法院都建立了委托人保护基金，来对律师不端行为的受害人进行赔偿。律师出钱建立了这些基金。对于纳税人而言，没有什么代价。无论是从赔偿的数额、职业成员的资助角度看，还是从全国性范围来看，没有一个立法创制的规制机制能够与律师委托人保护基金相提并论。

　　后，大多数非律师惩戒官员认为，该制度是公平的、没有偏私的。[5]这些非律师裁判者惩戒案件，非常熟悉该制度。

　　委员会认定，没有根据认为对律师的立法规制本身将胜于司法规制。我们发现，没有令人信服的证据说明立法机关对其他职业的规制更为成功地解决了类似的问题。我们发现，没有令人信服的证据说明因为立法控制，其他职业得到了更好的规制或者公众得到了更好的保护。重要的是，我们发现没有令人信服的证据说明法院规制的制度将会偏袒被投诉的律师，不利于投诉人。相反，我们从那些熟悉司法规制的非律师人员那里，发现了说明司法规制具有公平性的强有力的证据。

　　就由立法机关控制法律职业而言，并无迫切需要，也没有固有的优势。相反，有有力的理由来保留司法规制。就像每个州的法院作出的判决所认识到的那样，律师是法院工作者，对于法院的运作必不可少。因此，法院必须有权规制他们。

　　普通法法院的规则和实践已经充分确立的是，完全要由法院来决定谁有资格作为律师和顾问，成为其工作者之一，以及应当因何将其除名。

　　Ex parte Secombe, 60 U.S. (19 How.) 9, 15 L. Ed. 565 (1856)

　　宪法的一个基本原则是，每个政府部门，无论是联邦还是州，“不经任何明确授权，均有固有的权力来贯彻自然属于该部门范围的所有事项，如果没有为在他处存在类似权力的事实所明确限制或者没有宪法中的明确限制的话”……[着重号为原文所加]

　　法院的主要职责是适当、高效司法。律师是法院的工作者，判定他们是法院工作者的典据不计其数。他们实际上是本州司法制度的重要组成部分。诚实、精明强干地帮助法院高效司法，是他们的职责。法律执业活动与司法权的行使和司法活动的关系如此密切相关，对法律执业活动进行界定和规制的权力自然而然地、符合逻辑地属于我们州政府的司法部门。

　　In re Integration of Nebraska State Bar Association, 133 Nebr. 283, 275 N.W.

　　265, 114 A.L.R. 151 (1937)

　　尽管医生、管道工、电工、理发员等可以根据州颁发的执照将他们的时间和技能出售给公众，但只有律师有权代表他人，把司法机器开动起来，从而作为法院的工作者参加司法程序。这一权利源于其作为法院工作者的身份。为了适当运转，法院有必要保持对其工作者的控制……“法院，而不是陪审团或者立法者，必须终确定其工作者的资格和适当性。”[引注已略]

　　Ruckenbrod v. Mullins, 102 Utah 548, 133 P.2d 325, 144 A.L.R. 839 (1943)

　　为什么法院必须规制法律职业，还有另外一个原因。美国宪法第六修正案——根据第十四修正案适用于各州——规定了在所有刑事检控中获得律师帮助的权利。这种帮助必须既要有效，也要独立于政治影响。

　　委员会认为，立法规制将破坏律师的独立性。尽管在历史上立法规制是宽和的，但它也是自由放任的，这导致法院承担了惩戒控制职能，以制止不道德行为。See, e.g.,

　　People ex rel. Karlin v. Culkin, 248 N.Y. 465, 162 N.E. 487, 60 A.L.R. 851

　　(1928)。

　　已经存在的立法规制大多数关注的是准入要求。[6]立法规制的现代支持者希望由立法机关规制律师——委托人关系的各个方面，以保护“消费者”利益。恰恰是在这一领域，要在保护委托人与律师不受政治压力、保持独立性之间进行微妙的平衡。历史没有提供可比较的根据。

　　历史也并不支持积极的立法规制会保护律师的独立性的说法。立法机关回应的是人民的政治愿望。从1798年的《外侨和煽动叛乱法》到20世纪50年代的麦卡锡时代，历史已经表明，人民对个人权利的尊重会有危险的沉沦。立法机关会因此而行动。在这样的时期，对于保护这些权利而言，独立的法院和法律职业是必要的。

　　很容易忘记我们的自由有多么脆弱。我们的国界之外，就有着需要独立的法律职业的无数例子。纵观世界，压制法律职业是独裁政府的基本工具。大赦国际和人权律师委员会设有部门，专门监控对律师的政治逮捕。

　　然而，支持者坚持说，在立法规制中，可以设计程序来保护律师免于政治压力。由于委员会没有发现立法规制有什么优势，没有理由去冒这样的风险。本委员会发现需要扩大规制的范围和提高其效率。在司法规制之下，就能实现这样的变革。呼吁用立法规制来解决问题，是短视的。该解决方案是虚无缥缈的。

　　有效的司法规制有一个基本要求。州法院必须仔细监督惩戒制度。委员会对州法院的大法官们进行了调查。该调查询问大法官们，他们的律师惩戒制度面临着哪些问题。他们的回答表明，尽管他们认为惩戒很重要，大多数人并没有意识到我们所发现的许多问题。

　　当然，法院应当对惩戒制度的日常管理委派他人。惩戒检察官应当有独立性和检控裁量权。参见建议5和6。然而，对于律师惩戒，法院应当像关注案件的处理一样，赋予其同样的优先地位。它应当了解惩戒制度的运作和问题。它应当预计到发展中的问题并采取行动。法院应当要求惩戒机构管理人定期向法院作出详细报告。惩戒机构官员应当与全体法官定期会面。参见《律师惩戒执行示范规则》2G(2)。

　　对法律职业的司法规制，以及法院对律师惩戒的专属控制，并不会削弱律师协会的作用。参见建议5和6，注释。贯彻本委员会的许多建议的责任和权力，在很大程度上要移交给律师协会。作为律师规制制度的一部分，律师协会能够并且应当管理调解和仲裁计划与律师执业帮助计划。律师药物滥用咨询计划也应当以同样的方式来运转。参见建议3和4。此外，大多数司法辖区的惩戒程序将继续依赖于志愿性的律师裁判者。参见《律师惩戒执行示范规则》3A。